滥用市场支配地位：掠夺性定价

互联网平台基于其业务的平台性，在某种意义上成为一种网络基础设施性质的服务平台，因而其具有某种天然的垄断性质。此外，互联网平台的先发优势十分明显，对于形成规模的互联网平台而言，规模越大，用户越大，用户黏连度越高，双边效用越明显。因而，越是先发平台，越容易获得市场支配地位。

在传统经济领域，市场份额在认定支配地位时具有举足轻重的作用。各国反垄断法一般都规定，达到一定市场份额即可推定该经营者具有市场支配地位，如我国的单个经营者市场份额达到1/2。但在互联网条件下，高市场份额与控制能力之间可能没有必然联系。互联网平台市场份额高度集中于少数企业是一个常态，但是市场竞争仍然十分激烈，所以仅凭高市场份额难以判断企业是否具有市场支配地位。网络效应使得互联网行业高市场份额的取得具有偶然性、被动性，居于领先地位的互联网企业是否真的有控制市场的能力是个未知之数，以市场份额来推定市场支配地位，可能与互联网行业现状不符，甚至会伤害互联网行业的正常发展。^[29]

笔者认为，锁定效应和路径依赖的背景下，网络经济中一些平台产品提供商的数据收集与处理能力是评估一个企业在互联网行业中是否具有市场支配地位的一个最重要的指标。用户数据是互联网平台争夺的核心资源。谁拥有更多的用户数据，谁就拥有更多的控制权以及商业模式延展可能。因而，数据的拥有量是判断互联网平台支配力的核心。同时，反垄断法还需要关注平台的数据处理与应用能力。平台的数据处理与应用能力是平台盈利的关键能力，是获取竞争优势的关键因素。另外，事实技术标准和路径依赖是应该考虑的另外两个重要指标，当某个企业占有较高市场份额并被用户接受甚至形成依赖的情形下，该软件技术（服务）就成为事实上的技术标准。路径依赖则是，人们一旦选择了某个体制，由于规模经济、学习路径依赖效应、协调效应以及适应性预期等因素的存在，会导致该体制沿着既定的方向不断地自我强化。技术标准或用户依赖以及其结合，容易形成市场进入壁垒。除此之外，在网络环境下正确计算市场份额，需要考虑“同一用户多产品共用的情形”，即不能仅凭该种产品的用户认定具体的市场份额。正确计算市场份额的方法应该是，根据本企业最终销售产品的数量占市场已销售同类产品总数的比例来判定。^[30]市场进入壁垒有助于判断企业是否具有排除竞争的能力，是一个重要的参考因素。同时，考虑到创新是互联网企业保持市场领先地位的根本，还需要考虑企业创新研发的能力。

《反垄断法》第17条规定的滥用市场支配地位的行为有歧视待遇、不正当定价、掠夺性定价、拒绝交易、搭售和捆绑等。由于互联网市场具有产业网络外部性、高技术创新性、服务模式新颖性（很多服务都是免费的），传统基于价格理论的定性标准并不总是适用于互联网平台市场。所以，适用于互联网市场的条款一般只涵盖非价格条款以及《反垄断法》第17条第1款第（七）项的兜底条款。互联网市场中的滥用市场支配地位行为可以分为两类，一类是危害竞争的行为，即妨害性滥用；一类是损害消费者利益的行为，即剥削性滥用。互联网市场中的妨害性滥用行为大多数情况下是对其他竞争者提高或者设置市场进入壁垒、拒绝其他竞争者参与合法竞争或者提高入门门槛以维持自身垄断地位。互联网市场中的剥削性滥用行为是针对消费者的，但不是通过操控价格来获取利益的。其表现形式有：第一，迫使用户接受不平等的格式条款和服务；第二，在用户不知情的情况下利用用户的信息牟利。^[31]以下就几种常见的平台滥用市场支配地位的行为进行分析。

（一）掠夺性定价

《反垄断法》第17条明确规定禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为，其中第1款第（二）项“没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”所指的行为被通称为“掠夺性定价”。掠夺性定价一般表现为某企业为排挤、制约竞争对手或阻碍竞争对手进入市场而在相当长的一段时期内故意将价格设置于其成本之下，其目的是为将竞争对手逐出市场并随后设定高于竞争水平的价格，以收回前期降价的损失。对于互联网平台而言，掠夺性定价似乎是比较普遍的商业模式。虽然掠夺性定价是非法行为，但要证明掠夺性定价行为的存在却非易事。法院一般要求证明被控垄断者未来具有提升价格以填补损失的能力。

对于互联网平台而言，能否采用所谓的掠夺性定价规则来规制互联网平台提供商的法律责任呢？从现今互联网平台的商业实践来看，掠夺性定价似乎是比较普遍的商业模式，特别是有关初创性平台公司。互联网平台竞争的核心就是用户数据，许多平台都以所谓的免费模式来获取用户数据，即用户以自己付出的数据信息而获取平台提供的免费服务。互联网平台通过整合用户数据并利用这些数据在其他数据应用领域获取利益。因而，从某类型的用户角度看，似乎所有的平台公司都进行了某种掠夺性定价行为。但是从平台的整个商业模式看，似乎又不构成掠夺性定价行为。所以，必须修正现行的掠夺性定价判断规则，从平台经济的整个生态链来看平台的定价行为。互联网平台的定价必须关注多边产品的定价情况以及跨边的互补效用。

对于互联网平台而言，可以采取修正的掠夺性定价规则。由于平台拥有投资者的支持，公司可以持续多年沉没成本。因而新掠夺性定价规则是指占有支配地位平台采用低于成本的定价策略时不再需要考虑成本收回问题。基于平台对于掠夺性定价行为支持的独特地位，基于竞争基础的反垄断策略可以假定具有支配地位的平台低于成本定价的行为构成掠夺性定价行为。支持该假定的理由是：一是平台可能多年后才进行价格提升，另外其可能在非相关产品上进行价格提升；二是平台可能通过个性化的定价或歧视性定价进行价格提升，而这种行为不易监测；三是即使没有价格提升行为，掠夺性定价本身就会带来一系列伤害，如降低产品质量或减少消费者选择。比如平台提供商可能基于其谈判能力从第三方使用者那里获得更有利的条件，而这些供应商可能会降低产品质量或减少供应。当然，何为低于成本定价是一个广泛争议的话题，其应根据具体情况进行具体判断。这里唯一确定的是平台对一边用户的免费并不意味着其是以低于成本价格提供产品与服务的。

（二）搭售

搭售作为企业滥用市场支配地位行为的典型样态之一，在经济生活中并不鲜见，搭售行为可能产生排除竞争对手、延伸市场力量等一系列限制竞争的效果。有鉴于此，世界主要国家和地区的反垄断法律无一例外地将其作为重要内容加以规范。最高人民法院在分析搭售行为可能对竞争产生的影响时认为：“搭售行为本身既可能产生积极效果，也可能造成消极效果。搭售的积极效果是在特定情况下可以提高产品质量、降低成本、促进销售、确保安全，从而提高效率，其消极效果是搭售可能使得在搭售产品上市场具有支配地位的经营者将其竞争优势延伸到被搭售产品市场上。”在传统经济中，搭售也具有节约交易成本、保证产品质量等促进经济效率的一面，而在平台竞争模式下，经营者提供“一揽子”产品和服务，乃是一种普遍策略。有时候，搭卖品与结卖品多是知识型产品，都需要投入巨大的研发力量，因为二者的互补性，在研发时考虑将二者集成在一起能够使二者组成的系统性能更优。如果结卖品、搭卖品是免费的，也不限制消费者的选择权，便不容易引起消费者的反感，也不涉及价格歧视或者变动。在平台经营中，当经营者通过杠杆形成的网络效应构成搭卖品市场进入障碍、限制竞争者网络效应时，搭售的合法性和合理性就受到了挑战。^[32]

“单一产品问题”，即搭售品和被搭售品的“独立性”是互联网平台经济模式下判断搭售问题面临的主要问题。“独立性”的判断标准类别繁多、名目驳杂，诸如搭售品与被搭售品组合销售是否可以降低成本；搭售品与被搭售品组合后的功能如何；搭售品与被搭售品是否显著不同；搭售品与被搭售品是否在单独的市场出售；搭售品与被搭售品是否单独定价；企业是否曾经单独出售过搭售品与被搭售品；等等。各项标准之间存在一定程度的冲突与竞合，经过反垄断实践的检视和筛滤，比较有生命力的标准包括以下三项：消费者需求标准、产品功能标准以及交易习惯标准等。^[33]若消费者认为搭售品和被搭售品是两个独立且完全不同的产品，那么反垄断机构很可能确认两个产品具有独立性。^[34]所谓产品功能标准，系指如果两个产品分开销售足以影响各自的功能发挥，而搭售能够提高产品的整体性能，则可认为两个产品密不可分。^[35]所谓交易习惯标准，意指凭借“合理商人习惯范围内的参与者的一般看法”来判断特定交易行为是否合理。

基于互联网平台的平台性以及业务的延展性，互联网平台提供多元互联的服务一般是平台经济发展的基本模式。平台提供商在通过平台获取与整合数据后为用户提供针对性的服务是平台发展的基础。互联网平台基于用户的在线行为为其提供相关服务是现今互联网平台发展的基本模式。在互联网平台上，特别是一些超级平台上，并不存在所谓的“单一产品问题”，因为所有产品都是相互关联的，也不存在着所谓的“独立性”判断问题。从这种意义上讲，互联网平台上的搭售行为认定必须谨慎。在腾讯反垄断案中，两审法院均认为腾讯推出“QQ管家”不构成反垄断法所禁止的搭售，其原因在于腾讯在即时通信市场上的市场力量并未延伸到杀毒软件市场，打包安装具有一定的合理性，搭售行为的强制性并不明显。

那么，互联网平台的何种行为可能构成强制搭售而构成垄断行为呢？笔者认为，如果互联网平台提供商在某一领域具有市场支配地位，其利用该市场支配地位提供与平台数据整合运用无关服务的行为可能构成搭售行为。比如互联网社交平台利用该社交平台获取的用户数据为用户提供信息服务等行为就非搭售行为，然而如果其利用平台优势强制用户安装某种特定浏览器的行为就是搭售行为。因而，互联网平台搭售行为的认定须以是否利用与整合数据为中心构建。只要是利用用户数据信息提供的相关服务就不应认定为搭售行为，否则，大多数平台提供的服务都有搭售之嫌，这不符合互联网平台的商业实践现实。

（三）拒绝交易(www.xing528.com)

《反垄断法》第17条第1款第（三）项明确禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与相对人进行交易。《反价格垄断规定》（已失效）第13条以及《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第4条对此问题作出了细化解释。《反价格垄断规定》第13条规定，具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得通过设定过高的销售价格或者过低的购买价格，变相拒绝与交易相对人进行交易。本条所称“正当理由”包括：

（1）交易相对人有严重的不良信用记录，或者出现经营状况持续恶化等情况，可能会给交易安全造成较大风险的；

（2）交易相对人能够以合理的价格向其他经营者购买同种商品、替代商品，或者能够以合理的价格向其他经营者出售商品的；

（3）能够证明行为具有正当性的其他理由。

《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第4条规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，通过下列方式拒绝与交易相对人进行交易：

（1）削减与交易相对人的现有交易数量；

（2）拖延、中断与交易相对人的现有交易；

（3）拒绝与交易相对人进行新的交易；

（4）设置限制性条件，使交易相对人难以继续与其进行交易；

（5）拒绝交易相对人在生产经营活动中以合理条件使用其必需设施。

在认定前款第（五）项时，应当综合考虑另行投资建设、另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素。

现行垄断法下的拒绝交易行为以传统经济学为基础构建。在传统经济模式下，尽管拒绝交易行为作为一种滥用市场支配地位的行为被广泛调查和起诉，但最后判定违法的比例非常低。^[36]对于互联网平台而言，互联网平台提供的是基于软件的以开放API为基础的互联网服务。基于平台服务的开放性与延展性，互联网平台发生拒绝交易的情况一般较少发生。一般而言，一些超级互联网平台如Amazon、阿里巴巴等可以认为是平台经济领域的关键基础性设施，在某些情况下其拒绝交易行为可能被认为是违反垄断法的行为。对于一般平台而言，其花费大量人力与资金成本建立的平台拒绝第三方利用其平台具有正当性。第三人对平台的利用其实是希望获取平台的数据资源，这些数据资源对平台而言至关重要，平台当然有权利决定其向谁来开放这些数据资源的使用权。因而，互联网平台提供商一般不承担拒绝交易的垄断责任。基于平台的双边市场属性、网络效应与锁定效应等，互联网平台一般都愿意向第三方开放其平台以获取更多的数据资源。那么，在何种情况下，互联网平台提供商的拒绝交易行为构成垄断行为呢？笔者认为，具有市场支配地位的平台按照行业惯例需要向第三方开放API接口而拒绝开放时，其行为构成垄断行为。有些平台商业模式具有天然的开放性，其通过开放API接口让第三方可以自由地利用该平台获取利益。这种平台如果拒绝向第三方开放其API接口的行为就构成拒绝交易的行为。此外，平台经营者选择性拒绝交易的行为也可能构成垄断行为。