现阶段开放平台商标侵权责任的承担存在着以商业模式确立平台责任的趋势。这种方法强调平台的注意义务，即如果平台违反了相关的注意义务，不管其是否对具体侵权行为存在具体认知，平台都需承担相应的商标侵权责任。有法院就认为，用户上传了大量的精华资源，为被告带来了相应的广告收益，而权利与义务的对等性也要求被告承担合理的注意义务。对合理注意义务的违反意味着平台需承担相应的责任。[192]在前述的大众案中，法院认为百度违反了其需承担的合理注意义务，因而其需要承担相关的侵权责任。事实上，注意义务的核心要求应是前面提及的平台提供商需要承担的管理义务与合作义务，一般包括事前监管与事后补救义务。要求平台提供商承担一定的注意义务应是平台提供商的应有法律义务，但不能要求平台提供商承担一般的注意义务，欧盟各国也基本反对对平台提供商施加一般的注意义务。[193]以注意义务为基础构建的商标侵权责任不考虑开放平台提供商是否知晓某一特定侵权行为的存在，只要存在违反注意义务的情形，平台提供商都需承担相应的侵权责任。事实上，注意义务的违反存在着不同的情况。有些违反注意义务的情形并不导致平台提供商对具体的侵权行为具有认知。此时对违反注意义务的一方施以责任意味着要求其承担普遍的监控义务。事实上，平台提供商违反注意义务更多的应是向政府承担行政责任而不是向权利人承担民事责任。注意义务的违反只能是个案是否存在过错的一个判断因素而不是判断是否构成侵权的全部要素。
（一）存在着直接商标侵权行为
一般而言，开放平台提供商不直接进行商品的宣传与销售，其只是为相关商品的销售与宣传行为提供技术平台，因而，其一般不会直接侵犯商标权人的权利。在大多数案件中，平台提供商都应承担间接侵权的责任。从理论上讲，如果并无存在所谓的直接侵权行为，要求平台提供商承担间接侵权的责任不具有逻辑上的合理性。同时，正如上面所论述的那样，对平台提供商施加过于严苛的责任将有损互联网经济的发展。因而，在不存在直接侵权的情况下，一般不能要求平台提供商承担侵权责任。
（二）客观上有违背注意义务的行为
这种注意义务包含法律上要求的管理义务以及与权利人的合作义务。互联网平台提供商不能为每一个商标权人的商标在平台上的运行情况采取事前的预警机制，否则将构成对平台的普遍监控义务。但是，对于知名品牌的权利人而言，如果其品牌假冒泛滥，而且权利人愿意并希望与平台合作建立相关的预警机制，平台应有合作的义务。在著作权领域，YouTube同主要的内容生产商合作建立了内容识别机制。在商标领域，阿里巴巴也尝试建立相关的知识产权保护平台。但值得注意的，网络商标侵权与著作权侵权存在着本质的区别，作品本身就是网络著作权侵权行为的消费对象；而商标侵权案件中，网络仅仅是辅助行为，消费者最终的消费对象需要在实体环境中流动才有意义。因而，这种预警机制的建立需更加慎重，以避免伤害合法商品的正常流动。这一注意义务是开放平台承担责任的前提。一般而言，违反注意义务包括对明显的侵权行为采取漠视态度，对平台上的大规模侵权行为不采取任何措施，没有及时履行通知—删除义务，对侵权行为提供帮助、教唆、引诱侵权行为的发生，对商标权人的合作要求不合理拒绝等。如果行为人没有任何违反注意义务的行为，其一般不承担侵权责任。这种注意义务既有来自法律直接的规定，比如要求平台提供商审查注册用户的真实性，也有来自于商业模式所引发的特殊注意义务，同时也包括权利人以及侵权人的相关行为所引发的注意义务。比如欧盟《电子商务指令》第5条要求平台提供商在从事电子商务交易时提供相关一般信息的义务。杜塞尔多夫高等法院就认为，平台提供商需要采取合理措施让零售商遵从相关信息要求，否则，需要承担责任。[194]值得注意的是，具有不同控制力的平台的注意义务是不同的。提供纯粹在线交易市场的平台提供商与竞价交易平台提供商之间就存在着不同的注意义务。一般认为，如果平台提供商纯粹提供技术支持等中立服务，而没有对直接侵权提供帮助、支持或控制，一般不需承担过多的注意义务。
（三）主观上存在着侵权的故意
《侵权责任法》第36条第3款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。如何理解这里的“知道”存在着不同的看法。有人认为这是一种故意责任，有人认为是一种过错责任。笔者认为，过失不构成商标侵权责任的主观态度。《商标法》第57条第（六）项规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权的行为构成商标侵权。按照《商标法》的规定，平台提供商承担责任的前提是故意，过失不构成责任承担的主观态度。但《侵权责任法》第36条的“知道”是“故意”还是“过失”责任呢？故意是指行为人“明知”“预见”或“确信”损害结果或危险性会或基本上会发生，且对结果“欲求”“默许”或“接受”。梅迪库斯曾指出，故意系指明知并想要发生依法定构成要件（为决定性的事态）。英美法上的界定亦相仿。而（一般）过失，当它作为主观心理状态时，意指行为人对损害结果或危险无认识也不欲求且不希望发生。[195]值得注意的是，有学者认为重大过失是：行为人认识到损害或危险的可能（非必定）发生，或有意不去了解；同时，行为人也不希望结果发生。[196]这其实是对重大过失内涵的误解，恶意忽视不是重大过失而是故意责任。恶意忽视意味着当行为人意识到需要一些调查然而拒绝进行调查因为其不希望知道事实，其宁愿保持无知。重大过失的恶性在于意识到风险，并在风险面前继续行为。而恶意忽视的恶性在于被告知道其有理由调查而故意不去调查的过错。
在商标侵权行为中，《侵权责任法》要求平台提供商承担责任的前提是知道而未采取措施。这无疑不是一种过失的责任。过失是行为人不知道侵权存在或知道存在侵权的风险或侵权事实上已经存在而不希望其发生，而《侵权责任法》要求行为人知道侵权的存在且追求或放任损害的发生，在具体行为上的表现就是“未采取必要措施”。如果采取了必要措施，意味着行为人不希望损害的发生，这显然不是一种过失责任。
知道一般包括“明知”与“应知”两层含义。“明知”是对行为人主观过错的事实认定，“应知”是对行为人主观过错的法律推定。[197]明知是事实上知道，而应知是推定知道。在司法实践中，许多法院会以是否违反注意义务来认定当事人的“应知”状态。有法院认为，所谓应知，是指根据P2P网络服务商的预见能力和预见范围，如果其应当预见到P2P软件用户存在实施侵犯他人著作权的行为，但由于其未尽到谨慎的注意义务，导致损害后果发生或扩大的，就应当认定该P2P网络服务商存在过错。[198]笔者认为，违反注意义务只能是判断“应知”的参考因素。事实上存在着违反注意义务（主要是指管理义务与合作义务）并不知道侵权存在的情况，并非所有违反了注意义务的行为都必然导致平台提供商知晓具体侵权行为的存在。
开放平台主观上的认识因素是对具体侵权行为的知晓。事实上，概括地知晓平台上存在着侵权行为并不会给平台提供商带来侵权责任。要求平台提供商承担概括知晓的侵权责任意味着要求其承担一般的监控平台的义务。事实上，对于开放平台而言，平台提供商一般都知道其平台上存在着商标侵权行为。任何平台提供商都知道其平台上可能存在着侵权商标权的行为，有的平台提供商甚至知道其平台存在着较为严重的商标侵权现状。但这并不能要求平台提供商承担侵权责任。否则，开放平台就只能转变为封闭平台或关闭相关的平台。这显然不利于“互联网+”经济的健康发展。美国一法院就认为，虽然eBay公司概括了解有些假冒的Tiffany商品在其网站销售，但法院认为，如果没有其他行为，这一认知不足以给被告带来责任。[199]我国在一些案件中采取的以概括知晓来认定侵权的状况必须禁止。在首例互联网电视著作权侵权案中，法院认定两被告侵权的理由，并非其知道特定的涉案影视剧能够通过其提供的搜索服务传播，而是其制作与搜索引擎配合使用的“影音资料库”具有概括性的侵权意图，以及其完全可以通过简单易行的技术手段判断搜索到的视频是否侵权。这完全是一种错误的侵权判断方法。正如上面所讲，这种概括性知晓判断方法将损害互联网的健康发展。另外，违反注意义务只是判断知晓的一个因素，即使违反注意义务，行为人如果只是概括知晓侵权行为的存在，其也不能要求平台提供商承担责任。只有在行为人违反了注意义务，没有承担相应的管理义务与合作义务，且发现了具体的侵权行为时才需要承担责任。
一般认为，开放平台提供商必须对具体侵权行为有具体的认知才需承担责任。也就是说，平台提供商需要知晓谁的何种权利受到何种侵犯。一般认为，平台提供商必须认识到特定的商标被他人侵权。由于商标侵权判断的复杂性，一般不要求平台对行为的侵权性存在认知。
开放平台主观上的意志因素是追求或放任侵权的发生。追求或放任的具体表现是教唆、引诱与帮助侵权或知道侵权发生而不采取必要措施阻止。值得注意的是，《侵权责任法》的基本逻辑是知道后不采取必要措施来阻止侵权而不是事前必须采取必要技术措施来阻止一切可能的侵权行为。《侵权责任法》第36条关于网络服务提供者责任的承担以及《商标法》关于间接侵权责任的承担都体现了这种逻辑。在司法实践中，我们经常混淆这样的逻辑。事前采取必要技术措施而未能阻止侵权的发生是过失责任而不是故意责任。一般认为，事前采取了必要的技术措施意味着行为人不是追求或放任侵权的发生而是不希望侵权的发生。这一般是过失责任。正如我们前面所论述的，平台提供商的责任是故意责任而不是过失责任。正因为如此，是否事前采取必要的预防措施不是开放平台承担责任的前提。
互联网平台提供商对于“互联网+”经济的健康发展至关重要。而互联网平台责任范围的大小决定了互联网平台经济发展的模式与可持续性。互联网平台提供商的责任必须考虑平台经济发展现状、技术可行性、消费者权利保护以及互联网经济的可持续发展。对于开放平台提供商施加过于严苛的责任将损害平台的发展与创新，因而，各国普遍坚持开放平台不应承担监控平台的一般义务。但互联网平台不能对相关商标侵权行为采取听之任之的态度。从技术的角度来看，平台提供商有管理平台的责任与义务。另外，平台提供商有义务与权利人合作采取相关的预警措施来保护商标权人的利益。然而，这些管理义务与合作义务的违反只能是平台提供商承担责任的一个考量因素。互联网平台提供商不能因为没有履行相关的管理与合作义务而承担侵权责任。当然，其可能承担相应的行政责任。开放平台提供商承担侵权责任的前提是知晓侵权行为发生而不采取措施补救。因而，平台提供商承担责任的前提是主观上存在故意，客观上实行了违反注意义务的行为。
【注释】
[1]李琛：《知识产权片论》，中国方正出版社2004年版，第4页。
[2]Tom W，Bell，Intellectual Privilege：Copyright，Common Law，and the Common Good，Mercatus Center at George Mason University，2014，p.167.
[3]Robert P et al.，Intellectual Property in the New Technological Age，Aspen Publishers，2012，pp.10～11.
[4]Balew Mersha，Kahsay Debesu，“Theories of Intellectual Property”，http：//www.abyssinialaw.com/study-on-line/item/468-theories-of-intellectual-property accessed 6 Oct，2017.
[5]Mark A，Lemley，“The Economics of Improvement in Intellectual Property Law”，Texas Law Review，Vol.75，1997，p.989.
[6]知识产权如何平衡各种相互竞争的利益，请参考Mansell et al.，Intellectual property rights：competing interests on the Internet，Communications and Strategies，1998，pp.173～197.
[7]Sony Corp.v.Universal City Studios，Inc.，464 U.S.417，429（1984）.
[8]John M，Golden，“Biotechnology，Technology Policy，and Patentability：Natural Products and Invention in the American System”，50 Emory Law journal，101～104（2001）.
[9]Pierre N.Leval，“Trademark：Champion of Free Speech”，27 COLUM，J.L.＆ARTS，187（2004）.
[10]Komaitis，Konstantinos，“Internet Society Issues Paper on Intellectual Property on the Internet”，available at SSRN：https：//ssrn.com/abstract＝2304124 accessed 23 October，2017.
[11]Julian Wrigh，“One-sided Logic in Two-sided Markets”，Review of Network Economics，Vol.3，2004.
[12]Amrit Tiwana，Platform Ecosystems：Aligning Architecture，Governance，and Strategy，Morgan Kaufmann，2013，p.6.
[13]Geoff Boeing，Visual Analysis of Nonlinear Dynamical Systems：Chaos，Fractals，Self-Similarity and the Limits of Prediction，Systems，2016.
[14]Geoffrey Parker，Marshall Alstyne，Sangeet Choudary，Platform Revolution，WW Norton，2016，p.135.
[15]Geoffrey Parker，Marshall Alstyne，Sangeet Choudary，Platform Revolution，WW Norton，2016，p.143.
[16]Oracle America，Inc.v.Google，Inc.有些学则反对给予API著作权保护，请参考“Why Making APIs Copyrightable Is Bad News”，https：//www.techdirt.com/articles/20140509/17140227184/why-makingapis-copyrightable-is-bad-news-innovation.shtml accessed 12 October，2017.
[17]HiQ Labs，Inc.v.Linkedin Corporation，Case No.17-cv-03301-EMC，该案中法院认为hiQ Labs有权获取LinkedIn网站公开的信息，但在北京知识产权法院［2016］京知民终字第588号民事判决书中，北京知识产权法院认为即使是公开数据，第三方也不能随意从新浪网中获取数据。
[18]“IP and Business：IP in the Brave New World of User-Created Computer Games”，http：//www.wipo.int/wipo_magazine/en/2007/01/article_0006.html accessed 15 July，2017.
[19]SABAM v.S.A.Scarlet，District Court of Brussels，NO.04/8975/A，Decision of 29 June 2007，25 CARDOZO ARTS＆ENT.L.J.，1279（2008）.
[20]http：//www.iptjournal.com/argentine-supreme-court-decides-landmark-intermediary-liabilitycase/accessed 21May，2017.
[21]Komaitis，Konstantinos，“Internet Society Issues Paper on Intellectual Property on the Internet”，available at SSRN：https：//ssrn.com/abstract＝2304124 accessed 25 July，2017.
[22]William Cornish，David Llewelyn，Intellectual Property：Patents，Copyright，Trade Marks and Allied Rights，Thomson/Sweet＆Maxwell，2007，p.3.
[23]Chander，Anupam，“How Law Made Silicon Valley”，63 Emory Law Journal，639（2016）.
[24]对于互联网服务提供商责任的不同规定，请参考Song，Seagull Haiyan，“A Comparative Copyright Analysis of ISP Liability in China versus the United States and Europe”，The Computer＆Internet Lawyer，Vol.27，July 2010；Loyola-LA Legal Studies Paper No.2012-25.
[25]‘Transformative’is used generally to refer to uses of pre-existing works to create something new，that is not merely a substitute for the pre-existing work.Transformative use is a relatively new addition to fair use law，having been first raised in a Supreme Court decision in 1994.（Campbell v.Acuff-Rose Music，510 U.S.569（1994.）A derivative work is transformative if it uses a source work in completely new or unexpected ways.Importantly，a work may be transformative，and thus a fair use，even when all four of the statutory factors of fair use would traditionally weigh against fair use！See https：//www.lib.umn.edu/copyright/fairuse accessed on 15 July，2017.
[26]Will Clark，“Copyright，Ownership，and Control of User-Generated Content on Social Media Websites”，http：//www.kentlaw.edu/perritt/courses/seminar/papers%202009%20fall/Jerry%20clark%20final20 Copyright，%20Ownership，%20and%20Control%20of%20User-Generated%20Content%20on%20Social20Media%20Websites.pdf accessed 21 October，2017.
[27]OECD（2011），OECD Council Recommendation on Principles for Internet Policy Making，13 December.
[28]Maxwell et al.，“Technology Neutrality in Internet，Telecoms and Data Protection Regulation”，Computer and Telecommunications Law Review，2014.
[29]Canadian Broadcasting Corp.v.SODRAC 2003 Inc.，2015 SCC 57.
[30]Winston Maxwell，Marc Bourreau，“Technology Neutrality in Internet，Telecoms and Data Protection Regulation”，Hogan Lovells Global Media and Communications Quarterly，2014.
[31]https：//www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/intel2_e.htm accessed 19 October 2017.
[32]A proposal submitted by Brazil to the World Trade Organization entitled，Electronic Commerce and Copyright（JOB/GC/113，JOB/IP/19）in December 2016.
[33]唐红、黄鼎、吴渝：“因特网突现行为研究综述”，载《计算机科学》2010年第5期。
[34]Neil Weinstock Netanel，Copyright's Paradox，Oxford University Press，2010，p.76.
[35]Paul W.Phister Jr.，“Cyberspace：The Ultimate Complex Adaptive System”，The International C2 Journal，Vol 4，2010～2011.
[36]Stuart Kauffman，The Origins of Order，1993，Oxford University Press，at xvi.
[37]Joost Pauwelyn，“At the Edge of Chaos？Foreign Investment Law as A Complex Adaptive System，How It Emerged And How It Can Be Reformed”，available at SSRN：http：//ssrn.com/abstract＝2271869 or http：//dx.doi.org/10.2139/ssrn.2271869.
[38]Mitchell Waldrop，Complexity，Simon＆Schuster，1991，p.12.
[39]Joost Pauwelyn，“At the Edge of Chaos？Foreign Investment Law as A Complex Adaptive System，How It Emerged And How It Can Be Reformed”，available at SSRN：http：//ssrn.com/abstract＝2271869 or http：//dx.doi.org/10.2139/ssrn.2271869.
[40]Deborah Tussey，“Music at the Edge of Chaos：A Complex Systems Perspective on File Sharing”，Loyola University Chicago Law Journal，101～165（2005）.
[41]上海市第一中级人民法院［2011］沪一中民五（知）终字第40号民事判决书，上海市浦东新区人民法院［2010］浦民三（知）初字第426号民事判决书。
[42]广东省广州市中级人民法院［2006］穗中法民三初字第179号民事判决书。
[43]Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc.v.Grokster，Ltd.，545 U.S.913（2005）.
[44]See Michael N.Rader，“Toward a Coherent Law of Inducement to Infringe：Why the Federal Circuit Should Adopt the Hewlett-Packard Standard for Intent Under§271（b）”，10 Fed.Cir.Bar J.，299～300（2000）.
[45]熊文聪：“被误读的专利间接侵权规则——以美国法的变迁为线索”，载《东方法学》2011年第1期。
[46]Kevin M.Garnett，Gillian Davies，Copinger and Skone James on Copyright，Sweet and Maxwell，2005，p.525.
[47]Kevin M.Garnett，Gillian Davies，Copinger and Skone James on Copyright，Sweet and Maxwell，2005，p.530.
[48]DSU Medical Corp.v.JMS Company，Ltd.471 F.3d 1293（Fed.Cir.2006）.
[49]Global-Tech Appliances，Inc.v.SEB S.A.，563 U.S._（2011）.
[50]Louis Vuitton Malletier，S.A.v.Akanoc Solutions，Inc，658 F.3d 936（9th Cir.2011）.
[51]吴汉东：“论网络服务提供者的著作权侵权责任”，载《中国法学》2011年第2期。
[52]“庄某栋、佐佐木某子诉上海隐志网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”，参见上海市第一中级人民法院［2011］沪一中民五（知）终字第33号民事判决书。
[53]Restatement of the Law，Second，Torts，§12 comment a.
[54]陈兴良：“‘应当知道’的刑法界说”，载《法学》2005年第7期。
[55]Restatement of the Law，Second，Torts，§12 comment a.
[56]Kevin M.Garnett，Gillian Davies，Copinger and Skone James on Copyright，Sweet and Maxwell，2005，p.531.
[57]ZYX Music GmbH v King（1995）F.S.R.566.
[58]《布莱克法律辞典》（第6版），第217页。
[59]http：//www.eff.org/files/filenode/tiffany_v_ebay/iaccamicus.pdf.
[60]LA Gear v Hi Tee（1992）FSR 121.
[61]Mary Victona et al，The Modem Law of Copyright and Designs（vol.1），4th edition，Butterworths，2011，p.810.
[62]王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第283页。
[63]Melvile Nimmer，David Nimmer，Nimmer on Copyright，Mattew Bender＆Company，Inc.，12B.04［A］［1］（2003）.
[64]Liliana Chang，“The Red Flag Test for Apparent Knowledge Under the DMCA§512（c）Safe Harbor”，28 Cardozo Arts＆Ent LJ，195（2010）.
[65]Senate Report，pp.44～45；See also House Report，pp.53～54.The House and Senate Reports，House Committee on Commerce Report，H.R.Rep.，pp.105～551，pt.II（1998），and Senate Committee on the Judiciary Report，S.Rep.，pp.105～190（1998）.
[66]参见《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》。
[67]Corbis Corp.v.Amazon.com，Inc.351 F.Supp.2d，p.1108.
[68]UMG Recordings，665 F.Supp.2d.
[69]Viacom v.YouTube and Google，No.10-3270（2nd Cir.Apr.5，2012）.
[70]袁秀挺、胡宓：“搜索引擎商标侵权及不正当竞争的认定与责任承担——网络环境商标间接侵权‘第一案’评析”，载《法学》2009年第4期。
[71]上海市第二中级人民法院［2007］沪二中民五（知）初字第147号民事判决书，上海市高级人民法院［2008］沪高民三（知）终字第116号民事裁定书。
[72]Sillitoe v.McGraw-Hill Book Co.，（1983）F.S.R.545.
[73]Louis Vuitton S.A.v.Lee，875 F.2d 584，590（7th Cir.1989）.
[74]Hard Rock Caf 6 Licensing Corp.v.Concession Services，Inc.955 F.2d 1143，1149（7th Cir.1992）.
[75]Tiffany v.eBay，600 F.3d 93，107，109（2d Cir.2010）.
[76]R.V.Briscoe，2010 SCC 13，（2010）1 S.C.R.411.
[77]Manifest Shipping Company Limited v.Uni-Polaris Shipping Company Limited and Others（2001）UKHL 1.
[78]Winsectra Limited v.Yardley and Others（2002）UKHL 12（21st March，2002）.
[79]R.V.Briscoe，2010 SCC 13，（2010）1 S.C.R.411.
[80]ALI，Model Penal Code（1985），2.02（2）（C）and（d）.
[81]Tiffany（NJ），Inc.v.eBay，Inc.，576 F.Supp.2d 463（S.D.N.Y.2008）.
[82]Hard Rock Caf 6 Licensing Corp.v.Concession Services，Inc.955 F.2d 1143，1149（7th Cir.1992）.
[83]上海市高级人民法院［2008］沪高民三（知）终字第62号民事判决书。
[84]上海市第一中级人民法院［2011］沪一中民五（知）终字第40号民事判决书。
[85]United States v.Carani，492 F.3d 867，873（7th Cir.2007）.
[86]Woodman v.WWOR-TV，Inc，411 F.3d 69，84 n.14（2d Cir.2005）.
[87]Kevin M.Garnett，Gillian Davies，Copinger and Skone James on Copyright，Sweet and Maxwell，2005，ag 812.
[88]Tiffany v.eBay，600 F.3d 93，107，109（2d Cir.2010）.
[89]Tiffany（NJ），Inc.v.eBay，Inc.，576 F.Supp.2d 463（S.D.N.Y.2008）.
[90]Perfect 10，Inc.v.Amazon.com，Inc.，487 F.3d 701（9th Cir 2007）.
[91]Kevin M.Garnett，Gillian Davies，Copinger and Skone James on Copyright，Sweet and Maxwell，2005，p.530.
[92]20C Fox v.BT，HC10C04385.
[93]Tim Wu，“The Copyright Paradox”，229 Supreme Court Review，246（2005）.(www.xing528.com)
[94]Mark Bartholomew，John Tehranian，“The Secret Life of Legal Doctrine：The Divergent Evolution of Secondary Liability in Trademark and Copyright Law”，Berkeley Technology Law Journal，vol.21，（2006）.
[95]王迁：“超越‘红旗标准’——评首例互联网电视著作权侵权案”，载《中国版权》2011年第6期。
[96]Louis Vuitton Malletier，S.A.v.Akanoc Solutions，Inc.，658 F.3d 936（9th Cir.2011）.
[97]L'Oreal S.A.and Ors.v eBay International AG＆Ors.［2009］EWHC 1094（Ch）.
[98]Brief for Amazon.com，Inc.，Google Inc.，Information Technology Association of America，Internet Commerce Coalition，Netcoalition，United States Internet Service Provider Association，and United States Telecom Association as Amici Curiae in support of Defend-Appellee Ebay，Inc December 2，2008.
[99]王迁：“超越‘红旗标准’——评首例互联网电视著作权侵权案”，载《中国版权》2011年第6期。
[100]Amersham Pharmacia Biotech，Inc.v.Perkin-Elmer Corp.，No.C 97-04203 CRB.2000 WL i8973 00（N.D.Cal.Dec.22，2000）.
[101]Hewlett-Packard Co.v.Bausch＆Lomb Inc.［909 F.2d 1464（1990）］.
[102]王剑锋：“专利引诱侵权之主观故意的认定——以美国阿美山姆诉培肯艾尔莫案为视角”，载《电子知识产权》2003年第8期。
[103]United States v.Hitachi America，Ltd.，172 F.3d 1319（Fed.Cir.1999）.
[104]Michael N.Rader，“Toward a Coherent Law of Inducement to Infringe：Why the Federal Circuit Should Adopt the HP Standard for Intent Under§271（B）”，10 Fed.Cir.B.J.，299，300（2001）.
[105]Inwood Labs.，Inc.v.Ives Labs.，Inc.，456 U.S.844，855（1982）.
[106]A＆M Records，Inc.v.Napster，Inc.，239 F.3d 1004，1020（9th Cir.2001）.
[107]Lockheed Martin Corp.v.Network Solutions，Inc.，194 F.3d 980，984（9th Cir.1999）.
[108]23 BGH GRUR 2006，839.
[109]Grimme Maschinenfabrik GmbH＆Co.KG v.Derek Scott，（2010）EWCA Civ 1110.
[110]Kevin M.Garnett，Gillian Davies，Copinger and Skone James on Copyright，Sweet and Maxwell，2005，p.531.
[111]Louis Vuitton Malletier，S.A.v.Akanoc Solutions，Inc，658 F.3d 936（9th Cir.2011）.
[112]张广良：《知识产权侵权民事救济》，法律出版社2003年版，第87页。
[113]高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第841～842页。
[114]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第195页。
[115]朱丹：“关于建立我国专利间接侵权制度的思考”，载《人民司法》2009年第1期。
[116]王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第256页。
[117]王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第257页。
[118]杨立新：《侵权损害赔偿》（第4版），法律出版社2008年版，第132页。
[119]叶名怡：“重大过失理论的构建”，载《法学研究》2009年第6期。
[120]“庄某栋、佐佐木某子诉上海隐志网络科技有限公司侵害信息网络传播权纠纷案”，参见上海市第一中级人民法院［2011］沪一中民五（知）终字第33号民事判决书。
[121]吴汉东：“论网络服务提供者的著作权侵权责任”，载《中国法学》2011年第2期。
[122]Hard Rock Caf 6 Licensing Corp.v.Concession Services，Inc.955 F.2d 1143，1149（7th Cir.1992）.
[123]Anupam Chander，“How Law Made Silicon Valley”，63 Emory L.J.，639（2014）.
[124]王华伟：“网络服务提供者的刑法责任比较研究”，载《环球法律评论》2016年第4期。
[125]王华伟：“网络服务提供者的刑法责任比较研究”，载《环球法律评论》2016年第4期。
[126]［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2004年版，第261页。
[127]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第20页。
[128]刘信平：《侵权法因果关系理论之研究》，法律出版社2008年版，第203页。
[129]［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第248页。
[130]曹阳：“知识产权间接侵权责任的主观要件分析——以网络服务提供者为主要对象”，载《知识产权》2012年第11期。
[131]S.Rep.（DMCA），p.8.
[132]Melvile Nimmer，David Nimmer，Nimmer on Copyright，Mattew Bender＆Company，Inc.，12B.04［A］（1）（2003）.
[133]UMG Recordings，665 F.Supp.2d.
[134]“中国电影集团诉快播版权侵权纠纷案”，参见深圳市南山区人民法院［2012］深南法知民初字第610号民事判决书。
[135]“株式会社DHC等诉纽海商务公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”，参见上海市高级人民法院［2016］沪民终339号民事判决书。
[136]“北京中青文文化传媒有限公司等著作权权属、侵权纠纷案”，参见北京市高级人民法院［2014］高民终字第2045号民事判决书。
[137]Kevin M.Gamett，Gillian Davies，Copinger and Skone James on Copyright，Sweet and Maxwell，2005，p.530.
[138]北京市海淀区人民法院［2012］海民初字第5558号民事判决书。
[139]《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条。
[140]Sen.Rep.No.105-190 p.8.
[141]OECD（2011），OECD Council Recommendation on Principles for Internet Policy Making，13 December.
[142]Maxwell et al.，“Technology Neutrality in Internet，Telecoms and Data Protection Regulation”，Computer and Telecommunications Law Review，November 23，2014.
[143]［美］卢克·多梅尓：《算法时代：新经济的新引擎》，胡小锐、钟毅译，中信出版集团2016年版，第216页。
[144]［美］卢克·多梅尓：《算法时代：新经济的新引擎》，胡小锐、钟毅译，中信出版集团2016年版，第138页。
[145]“The‘Free’Economy Comes at a Cost”，https：//www.economist.com/news/finance-and-economics/21727073-economists-struggle-work-out-how-much-free-economy-comes-cost，last visited on Sep 25，2017.
[146]曹阳：“互联网平台提供商的民事侵权责任分析”，载《东方法学》2017年第3期。
[147]《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第11条第1款规定，网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。
[148]杨垠红：《不作为侵权责任之比较研究》，法律出版社2012年版，第93页。
[149]王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第89页。
[150]杨垠红：《不作为侵权责任之比较研究》，法律出版社2012年版，第95页。
[151]深圳市南山区人民法院［2012］深南法知民初字第610号民事判决书。
[152]上海市高级人民法院［2016］沪民终339号民事判决书。
[153]美国《版权法》第106条关于知识产权内容的界定就是使用排他性权利；我国《知识产权法》第10条规定，知识产权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的财产性权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
[154]胡敏洁：“一种双重面向的权利——论福利权的法律性质”，载《河北法学》2007年第10期。
[155]曹阳：“知识产权间接侵权责任的主观要件分析——以网络服务提供者为主要对象”，载《知识产权》2012年第11期。
[156]最高人民法院在“苹果公司、北京阅读纪文化有限责任公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”（参见最高人民法院［2015］民申字第1853号民事裁定书）中就指出，作为图书类的APP，苹果公司在可以明显感知涉案APP为APP开发商未经许可提供的情况下，仍未采取合理措施，故可以认定苹果公司并未尽到上述注意义务，具有主观过错，其涉案行为构成侵权。显然，如果苹果公司在如此众多APP（截至2016年3月31日，App store上共有1 912 559款应用）中知道了涉案APP为APP开发商未经许可提供，其显然已经尽到了较高的注意义务。
[157]北京市海淀区人民法院民［2012］海民初字第5558号事判决书。
[158]刘信平：《侵权法因果关系理论之研究》，法律出版社2008年版，第203页。
[159]杨立新：《侵权损害赔偿》（第4版），法律出版社2008年版，第102页。
[160]［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第248页。
[161]［澳］彼得·凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》（第6版），王仰光等译，中国人民大学出版社2008年版，第69页。
[162]［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2004年版，第145页。
[163]杨垠红：《不作为侵权责任之比较研究》，法律出版社2012年版，第137页。
[164]NII Copyright Protection Act of 1995（Part 2）：Hearing on H.R.2441 Before the Subcomm.on Courts＆Intellectual Prop.of the H.Comm.on the Judiciary，104th Cong.235（1996）（statement of Stephen M.Heaton，General Counsel and Secretary，CompuServe，Inc.）.
[165]Anupam Chander，“How Law Made Silicon Valley”，63 Emory L.J.，639（2014）.
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[167]Anupam Chander，“How Law Made Silicon Valley”，63 Emory L.J.，639（2014）.
[168]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第23页。
[169]“新传在线（北京）信息技术有限公司诉上海全土豆网络科技有限公司侵犯著作财产权纠纷案”，参见上海市第一中级人民法院［2007］沪一中民五（知）初字第129号民事判决书。
[170]“苹果公司与中文在线数字出版集团股份有限公司与苹果电子产品商贸（北京）有限公司与艾通思有限责任公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”，参见最高人民法院［2016］最高法民申1803号民事裁定书。
[171]“苹果公司、北京阅读纪文化有限责任公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”，参见最高人民法院［2015］民申字第1853号民事裁定书。
[172]“十九楼网络股份有限公司与上海玄霆娱乐信息科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”，参见上海知识产权法院［2016］沪73民终238号民事判决书。
[173]蔡唱：“网络服务提供者侵权责任规则的反思与重构”，载《法商研究》2013年第2期。
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[176]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第35页。
[177]张玉东：“论不作为侵权与作为侵权区分的必要性”，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2014年第4期。
[178]“北京易联伟达科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”，参见北京知识产权法院［2016］京73民终143号民事判决书。
[179]“同方股份有限公司与湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”，参见北京知识产权法院［2015］京知民终字第559号民事判决书。
[180]Tom Bell，Intellectual Property Privilege，Mercatus Center at George Mason University，2014，pp.167～168.
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[183]Felix Oberholzer-Gee.，Koleman Strumpf.，“P2P's Impact on Recorded Music Sales，www.eecs”.harvard.edu/p2pecon/confman/papers/s1p2.pdf.
[184]Felix Oberholzer-Gee.，Koleman Strumpf，“The Effect of File Sharing on Record Sales：An Empirical Analysis”，https：//www.gsb.stanford.edu/sites/.../2006_10-05_Oberholzer-Gee.pdf.
[185]Rob，Rafael，Joel Waldfogel，“Piracy on the High C's：Music Downloading，Sales Displacement，and Social Welfare in a Sample of College Students”，49 Journal of Law and Economics，29～62（2006）.Felix Oberholzer-Gee.，Koleman Strumpf，“The Effect of File Sharing on Record Sales：An Empirical Analysis”，https：//www.gsb.stanford.edu/sites/.../2006_10-05_Oberholzer-Gee.pdf.
[186]http：//www.go-gulf.com/blog/online-piracy/.
[187]http：//www.usnews.com/news/articles/2013/09/18/online-piracy-grows-reflecting-consumertrends.
[188]北京市石景山区人民法院［2013］石民初字第1529号民事判决书。
[189]See Katja Weckstrom，“Secondary Liability for Trademark Infringement in the United States”，49 U.Louisville L.Rev.，555（2011）.
[190]Tiffany Inc.v.eBay Inc.，600 F.3d 93（2d Cir.2010）
[191]上海市高级人民法院［2008］沪高民三（知）终字第116号等案件。
[192]宋学东、刘军华、唐震：“网络服务商对网络用户的反复侵权行为负有注意义务”，载http：//fayuan.xinmin.cn/alyp/2012/03/14/14024524.html，2017年5月20日访问。
[193]“Duty Of Care：The Friendly Sounding Way In Which Europe Threatens Free Speech＆Internet Innovation”，https：//www.techdirt.com/articles/20150709/22323631606/duty-care-friendly-sounding-waywhich-europe-threatens-free-speech-internet-innovation.shtml，last visited on May 11，2016.
[194]http：//www.kwm.com/en/es/knowledge/insights/platform-providers-liability-for-their-retailers-20131206，last visited on May 28，2016.
[195]叶名怡：“侵权法上故意与过失的区分及其意义”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第4期。
[196]叶名怡：“重大过失理论的构建”，载《法学研究》2009年第6期。
[197]吴汉东：“论网络服务提供者的著作权侵权责任”，载《中国法学》2011年第2期。
[198]“庄某栋、佐佐木某子诉上海隐志网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”，参见上海市第一中级人民法院［2011］沪一中民五（知）终字第33号民事判决书。
[199]Tiffany Inc.v.eBay Inc.，600 F.3d 93（2d Cir.2010）.
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