信息在网络中的传播过程通常会涉及两类行为:一类是信息网络传播行为,即在向公众开放的网络中向用户提供各种类型信息的行为;另一类是网络服务提供行为,即为信息在网络上的传播提供技术、设备支持和中介服务的行为,包括接入、缓存、信息存储空间和信息定位服务等。前者为信息网络传播权所直接控制的行为,他人未经许可实施上述行为,除非属于著作权法所规定的限制与例外情形,否则将构成对信息网络传播权的直接侵犯;后者虽不被信息网络传播权所涵盖,但如果符合相关法定要件,则行为人亦需承担帮助、教唆侵权等共同侵权责任。两类行为在行为性质、侵权构成要件、过错标准、责任形式等各个方面均存在很大区别,只有在准确界定哪些行为是信息网络传播权直接控制的信息网络传播行为的基础上,才能区分两类行为的性质,正确适用法律,明确法律责任。
在认定互联网平台提供商的行为是否为直接侵权行为时,司法实践中一般采用所谓“服务器标准”“用户感知标准”以及“实质性替代标准”等不同的标准。所谓“服务器标准”是指只有将侵权信息上传至向公众开放的服务器的行为,才是受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”,才会直接侵犯“信息网络传播权”。互联网技术日新月异,服务器标准对于现已出现的一些新的传播方式已无能为力,因此有必要考虑其合理性。有人认为,在技术飞速发展的背景下,不能将“提供行为”仅限于“上传到网络服务器”这一种行为方式上,还必须合理认定技术发展所带来的其他“向公众提供作品”的行为方式,科学界定聚合平台提供服务的性质。实践中,一些法院还发展出所谓的“用户感知标准”以及“实质性替代标准”等不同的标准。[178]
“用户感知标准”强调只要用户从某个网络平台上能够持续地获得作品,并产生了侵权后果,即可以判定该网络平台的行为是提供作品行为,即使这些作品不必然存储在该网络平台的本地服务器上。依据服务器标准,无论是深层链接行为,还是普通链接行为,均不属于信息网络传播权规制的行为。但不可否认的是,从外在表现形式看,深层链接行为与信息网络传播行为确实难以区分,如认定深层链接行为不属于信息网络传播行为似有不合理之嫌,这亦是长期以来用户感知标准存在的主要原因。“实质性替代标准”是指因网络服务平台提供的服务使得用户得以在该平台上直接实现对侵权信息的利用,且选择、编辑、整理等行为,以及破坏技术措施行为、深层链接行为对知识产权人所造成的损害及为行为人所带来的利益,与直接向用户提供侵权信息的行为并无实质差别,因此,上述行为共同构成信息网络传播行为。(www.xing528.com)
对于互联网平台的直接侵权行为,必须坚持“服务器标准”。其原因在于,现行知识产权法律体系已经严格区分了直接侵权和帮助与教唆侵权行为。如果以“用户感知标准”以及“实质性替代标准”等作为直接侵权判断的依据,将导致现行的直接与间接侵权规则的区分失去价值,在互联网平台并无提供侵权信息的情况下,强制认定其行为构成提供侵权信息的行为。这与客观事实和法律的体系规定相冲突。
另外,在法律无明确规定的情况下,对于法律规定的具体理解,可参考该规定的立法渊源。《著作权法》第10条第(十二)项系我国履行国际公约义务的结果,该规定源于世界知识产权组织于1996年12月20日通过的《世界知识产权组织版权条约》。该条约第8条规定,在不损害《伯尔尼公约》有关条款规定的情况下,文学和艺术作品的作者应享有专有权,以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播,包括将其作品向公众提供,使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。该条款整体是针对传播权的规定,但其后半句系我国《著作权法》中信息网络传播权的来源。这一立法渊源表明,对于《著作权法》第10条第(十二)项中“提供”行为的理解,《世界知识产权组织版权条约》缔结过程中的相关文件具有参考意义。该条约第8条指出,构成向公众提供作品的行为是提供作品的“初始行为”,而不是单纯提供服务器空间、通信链接或为信号的传输或路由提供便利的行为。因该文件对于条约的解释具有很高的权威性,故依据上述记载,该条款中的“提供”行为指向的是“最初”将作品置于网络中的行为,亦即将作品上传至服务器的行为,而非提供信息存储空间、链接以及接入设备等行为。基于此,《著作权法》第10条第(十二)项所规定的信息网络传播行为亦应指向的是最初将作品置于服务器中的行为。可见,我国《著作权法》中信息网络传播行为的确定标准应是“服务器标准”,而非“用户感知标准”。[179]
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