不作为知识产权侵权的责任承担

（一）不作为侵权承担责任的现行规定

《侵权责任法》第8条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。如何理解共同侵权中的“共同实施”呢？是否需要互联网平台提供商直接在侵犯知识产权的行为中起到直接作用还是说只需要在侵权过程中起到助推作用。“共同侵权”的共同包括共同故意、共同过失以及故意和过失的结合。^[176]共同侵权必须具有主观意思的共同性。仅一方为故意，另一方为过失，不能构成共同的意思联络，从而不能成立共同故意。当网络用户与网络服务提供者存在主观意思联络，且二者的作为与不作为行为共同引发侵权发生时，二者构成共同侵权可以直接适用《侵权责任法》第8条的规定。但《侵权责任法》第36条规定的情形，二者并非存在共同故意，而是分别存在故意或网络用户存在故意而网络服务提供者为重大过失，因此适用第8条就存在一定的学理障碍。^[177]于是在不作为侵权案件中，很多法院适用《侵权责任法》第9条来认定网络服务提供者的责任。然而，第9条是处理网络服务提供商的在先的积极作为行为而非不作为行为。该条要求互联网平台提供商存在积极的教唆行为。如果互联网平台提供商不存在任何的积极作为行为，无疑不能依据第9条来处理其责任问题。

另外，《侵权责任法》第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”该条规范的是无意思联络的分别侵权行为，区别于《侵权责任法》第8条关于二人以上共同实施侵权行为对共同故意或者过失的要求。需要注意的是，该条款解决的是数人侵权情形下的责任承担方式及内部责任的分摊问题。至于各侵权人的侵权责任是否成立，仍应依据《侵权责任法》或者相关部门法中的有关规定予以判定。而且，该条款中明确规定“分别实施侵权行为”，也就是说，各侵权人的行为均应独立具备构成侵权行为的全部要件，无论是一般的侵权行为要件，还是特殊的侵权行为要件。这一条款无疑也不能处理互联网平台提供商的不作为侵权。因为在互联网平台提供商的不作为侵权中，互联网平台提供商的不作为行为不构成单独侵犯知识产权的行为。因为，单独直接侵犯知识产权的行为必须是积极的作为行为。

（二）不作为行为侵权一般构成间接侵权责任

不作为行为侵犯知识产权的主要表现形式是互联网平台提供商的消极帮助行为（有作为的义务而拒绝履行）导致知识产权人的权利受到侵害。互联网平台提供商不作为侵权的通常情况是互联网平台提供商违背了相关的注意义务，在知晓第三方侵权的情况下采取了不作为的方式，放任了侵权的发生与存续。在大部分互联网平台提供商的消极侵权案件中，互联网平台提供商与直接侵权者之间并不存在意思联络。因而，互联网平台提供商与直接侵权者一般不构成共同侵权行为。但是对于知识产权直接侵权行为的发生，互联网平台提供商并不是完全的无辜，其对侵权的发生起到了一定的促进作用。从侵权的因果链条来看，网络服务提供者并没有直接侵犯他人知识产权，但没有互联网平台提供商的不作为行为，侵权的链条就会缺少一环从而不会有侵权的发生。直接侵权的发生从某种程度上也归因于互联网平台提供商的不作为行为。因而，需要互联网平台提供商承担一定的侵犯知识产权的责任。这种责任不是共同侵权责任，也不是各自独立侵权责任导致共同损害的侵权责任，而是一种对直接侵权的发生起到消极帮助的间接侵权责任。(www.xing528.com)

（三）互联网平台提供商不作为侵权的责任承担

从《侵权责任法》的规定来看，不作为与作为行为共同导致损害时的责任承担，有的适用连带责任，有的适用补充责任规则。对于网络服务提供者而言，《侵权责任法》规定的责任承担模式为：作为（故意）+不作为（故意或重大过失）＝连带责任。事实上，要求互联网平台提供商在所有不作为侵权的情况下都承担连带责任并不适合。任何侵权行为，所承担的责任无非是直接责任或替代责任。不作为侵权行为的直接责任是指行为人对自己的不作为行为所造成的损害后果由自己承担。而不作为的替代责任主要是指违反作为义务的行为人是与经营者相联系的主体或工作人员。我们知道，不作为侵权责任的前提是违反作为义务，但是违反作为义务的形式多种多样。互联网平台提供商最典型的违反作为义务的情况是知道侵权而放任侵权的发生。在这种情况下，互联网平台提供商与直接侵权者虽然没有直接的共同意思联络，但一般存在着某种心照不宣的共谋。因而，此时让网络服务提供者承担连带责任应该没有多大的法律障碍。但是在有些场合，互联网平台提供商并不知晓侵权的发生，其只不过违反了某种法定的或业务要求的注意义务因而需要承担某种侵权责任。此时要求互联网平台提供商承担连带责任是对于互联网平台提供商施加了过于严苛的责任。互联网平台提供商在此情况下承担补充责任无疑是更优的选择。

互联网平台提供商的不作为侵权责任是现今互联网平台提供商承担知识产权侵权责任的主要形式。互联网平台提供商的不作为侵权责任边界关乎我国互联网经济的可持续发展。实践中对于互联网平台提供商不作为侵权责任的承担存在着诸多误解，要么只是关注互联网平台提供商的主观要素；要么仅仅关注互联网平台提供商的客观行为要素。从技术与商业发展现实来讲，互联网平台提供商必须承担一定的不作为侵权责任。但互联网平台提供商的不作为侵权判断规则也必须考虑商业与技术现实、促进技术创新与言论表达并平衡各方的利益。互联网平台提供商不作为侵权的构成要件包括：①作为义务；②没有履行作为义务。注意义务的违反不是互联网平台提供商不作为侵权行为的构成要件。注意义务仅仅是判断作为义务的参考。违反注意义务包括作为与不作为。“知道”也不是不作为侵权的构成要件。“知道”不是不作为侵权判断的构成要素。在不作为知识产权侵权判断中，即使当事人不知道某种侵犯知识产权的行为但法律规定其必须因此种不作为行为承担知识产权侵权责任时，互联网平台提供商也需要承担不作为侵权责任。现行知识产权法以及侵权责任法在处理互联网平台提供商不作为侵权时缺乏系统性与逻辑一致性，导致互联网平台提供商在不作为侵权责任承担上出现错误认定。互联网平台提供商的不作为侵权责任一般情况下不是共同侵权责任而是间接侵权责任，在责任承担上，需要考虑互联网平台提供商的主观态度与认知。