互联网平台提供商法律规制研究及知识产权侵权要件

（一）第三方具有直接侵犯知识产权的行为

互联网平台提供商不作为知识产权侵权的前提是他人的作为侵权。因为知识产权本质是一种消极性权利，需要行为人积极行为才能侵犯他人的知识产权。如果没有第三方的积极侵犯知识产权的行为，互联网平台提供商的不作为行为不可能侵犯他人的知识产权。也就是说，互联网平台提供商承担不作为侵权的前提是存在着直接侵权的行为。没有第三方直接侵权的行为，就不可能要求互联网平台提供商承担不作为的侵权责任。

值得注意的是，这里的第三方的积极侵犯知识产权的行为必须是特定的侵权知识产权的行为而不是存在概括性的侵犯知识产权的行为。也就是说，仅仅具有概括认知存在侵权的极大可能性不构成不作为侵权责任的前提。否则，可能构成要求互联网平台提供商普遍监控网络的义务，这与各国的立法与网络运行现状相冲突，同时也可能危害公民的言论与表达自由。

（二）互联网平台提供商具有某种作为义务

互联网平台提供商承担不作为责任的前提是其具有作为义务。依据侵权责任法的一般原理，不作为侵权是在其意识支配下，行为人有能力履行但没有履行作为义务，该故意或过失的不作为与所导致他人损害之间有因果关系，行为人应对损害结果负责的行为。在知识产权侵权判断中，作为义务被表述为注意义务，其核心是当事人基于法律规定、业务模式要求等所应承担的作为义务。其本质是网络服务提供者必须积极作为预防侵权行为的发生。

1.法律义务

互联网平台提供商作为义务的主要来源是法律的直接规定。互联网平台提供商违反法律规定的作为义务无疑需要承担相应的法律责任。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条第3款规定，网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。《侵权责任法》第36条第2款和第3款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。值得注意的是，《侵权责任法》第36条第2款与第3款存在冲突。在第2款规定的情况下，网络服务提供者在接到通知后其实就应该知道侵权行为的存在，此时的情况满足第3款规定的情形，那么到底是适用连带责任还是补充责任呢。另外，《信息网络传播权保护条例》第21条、第22条以及第23条都规定了网络服务提供者某种意义上的作为义务。

2.业务要求

所谓业务上的要求是指除法律要求网络服务提供者需要承担某种作为义务外，网络服务提供者提供的某种义务的性质决定了其也需要承担一定的作为义务。例如，提供互联网汽车分享服务的企业必须核实平台驾驶人员与车辆的信息；提供视频与音乐分享网站的企业需要核实流行作品的知识产权状况等。有法院就认为，被告作为营利性的网站，明知热播的商业影片《疯狂的石头》存在被非法上传的可能，却疏于管理和监控，导致涉案电影作品被网络用户多次上传至被告网站而未能得到及时删除，故被告主观上具有纵容和帮助他人实施侵犯原告所享有的信息网络传播权的过错，应当承担侵权责任。^[169]

3.先前行为

所谓先前的行为导致不作为侵权的情况主要是指被告因先前的作为行为需履行某种进一步作为义务但却没有履行的情况。在互联网平台提供商的侵权案件中，最典型的情况就是先前的知晓行为导致互联网平台提供商有作为义务但却未履行该义务。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条、第8条、第9条、第11条等相关规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权的责任。网络服务提供者的过错，包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为“明知”或者“应知”的情形。人民法院可以根据侵权事实是否明显、网络服务提供者应当具备的管理信息能力、是否主动对作品进行选择、编辑、推荐等因素，综合认定网络服务提供者是否构成“应知”的情形。如果网络服务提供者从网络用户提供作品、表演、录音录像制品行为中直接获得经济利益的，应当认定其对网络用户侵害信息网络传播权行为负有较高的注意义务。网络服务提供者明知或应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。^[170]也就是说，如果网络服务提供者通过各种方式知晓了侵权的存在，其必须承担某种作为义务。有法院认为，上诉人应当明显感知涉案作品为未经许可提供，但其未采取合理措施予以预防或避免侵权行为的发生，对此具有主观过错，构成帮助侵权，应当承担共同侵权的责任。(www.xing528.com)

4.注意义务与不作为

注意义务包括作为与不作为义务。合理注意义务以可预见性为标准，也就说，一个特定的行为，在特定的情况下，将可能产生预期的结果。合理注意义务的判断标准是一个客观标准，一般以理性的人为标准，不考虑行为人的独特特征。不作为侵权判断中法院通常以互联网平台提供商有作为的注意义务而没有履行该义务为由要求其承担侵权责任。我国最高人民法院认为，网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。作为图书类的APP，苹果公司在可以明显感知涉案APP为APP开发商未经许可提供的情况下，仍未采取合理措施，故可以认定苹果公司并未尽到上述注意义务，具有主观过错，其涉案行为构成侵权。^[171]不作为行为违反注意义务的基本逻辑是行为人具有作为的义务而拒绝履行就是违反注意义务的行为。从这种意义上讲，注意义务标准在不作为侵权判断中并无任何价值与意义。不作为侵权判断中，法院需要考虑网络服务提供者是否有作为的义务，如果有作为义务而未履行其就应承担不作为的侵权责任。而“注意义务”的违反只不过是对应作为而不作为行为的性质界定。因而，应作为而不作为是一种违反注意义务的情形，但不能涵盖所有违反注意义务的情况。值得注意的是，不作为侵权的注意义务存在不同的层次。有法院认为，上诉人对小说事先设置分类，为网络小说的传播提供便利条件，其虽然在网站设置投诉渠道、不侵权提醒、关键词屏蔽，但这仅是网络服务提供者所负的一般注意义务，且投诉渠道未在手机客户端明示，不能以此认定上诉人已尽到与其具体经营行为相适应的注意义务。^[172]另外，网络服务提供者的注意义务应该是一种主观的且针对特定情形下的注意义务。其主要理由是以注意义务的违反来构建互联网平台提供商的不作为侵权责任已经对互联网平台提供商施加了较为严格的责任。如果再以客观的注意义务标准与普遍的注意义务标准来要求互联网平台提供商，必将对互联网平台提供商的经营造成较大的阻碍。

（三）互联网平台提供商有作为的可能

互联网平台提供商有作为的可能是互联网平台提供商承担不作为侵权责任的前提。如果互联网平台提供商没有作为的可能或是即使有作为的可能其需要付出的成本远远高于知识产权保护的收益时不能要求互联网平台提供商承担不作为侵权责任。就网络服务而言，理论上存在互联网平台提供商发现并阻止每一个知识产权侵权行为的可能。但从实践来看，这样的要求无疑让绝大部分开放的互联网平台提供商转变经营模式，回归封闭的网络环境。假设我们要求淘宝平台对其服务平台上的每一宗侵犯知识产权的行为承担责任，淘宝的选择就只能是花费大量的人力与财力来监控每一笔知识产权交易或是关闭平台上的知识产权交易。这虽然可能在某种程度上保护知识产权人的权益，但却损害了一些合法销售者的利益，损害了互联网经济的发展与创新。

因而，互联网平台提供商作为的可能首先需要考虑技术现实，不能脱离现实技术环境来考虑作为的可能。从目前的情况来看，我们可以要求互联网平台提供商采取一定的事前过滤的措施，比如视频分享网站对一些过长视频的事前过滤与审查。但我们不能要求互联网平台提供商承担普遍的监控与过滤义务。这在技术上没有可行性。因为过滤技术不可能分清合法与非法的边界在哪里，哪些是合法销售的作品，哪些是非法作品，哪些行为是合理使用，哪些行为是侵权行为。其次，需要考虑商业现实。互联网平台提供商的作为需要考虑其对商业环境的影响。如果某一作为要求的后果是让某一商业模式终结，我们必须认真考虑该作为要求的可行性。作为的可能要求必须以商业现实为依归，促进多元商业模式的形成以及改善商业竞争环境。

（四）过错

在认定互联网平台提供商的不作为侵权责任时是否需要考虑过错呢？还是说如果互联网平台提供商有作为的义务而没有履行该义务本身就构成过错行为因而需要承担责任。换句话说，“过错”是一个单独的标准还是隐含于应作为而未作为的情境中呢？

笔者认为，在不作为侵权中不需要单独考虑互联网平台提供商的主观过错问题。这主要是因为互联网平台提供商有作为的义务而拒绝作为行为本身就构成过错行为。一般认为，互联网平台提供商的作为义务来源于法律的规定、业务的要求以及先前的行为。法律要求互联网平台提供商履行一定的作为义务其没有履行，其无疑是主观上具有过错的行为。同样，基于业务以及先前的行为，互联网平台提供商具有作为的义务而拒绝履行，其无疑也是一种过错行为。这一过错主要表现在互联网平台提供商知道知识产权侵权行为存在而不作为。互联网平台提供商如何知晓知识产权侵权行为呢？除了互联网平台提供商实际知晓侵权的存在外（比如在知识产权人通知的情况下），其主要理由是因为互联网平台提供商提供业务以及先前行为使得其有理由知道侵权的存在，比如音乐分享网站经营者就应该知道最流行的音乐在其网络上传播是未经许可的行为。知道的范畴与对象是现今互联网平台提供商责任认定中最主要的争议。有学者认为，由于现行法律规则对网络服务提供者课以较重的责任，因此在解释法律规则时应采用有利于网络服务提供者的限缩解释方法。具体来看，《侵权责任法》第36条第3款中网络服务提供者的侵权责任主观要件应该限缩解释为“明知”，不应该包括“应知”。“明知”需要原告证明网络服务提供者事实上知道他人的侵权行为。如果解释为“应知”，则对网络服务提供者课以“一般注意义务”，对于不作为侵权人来说责任过重，有违法理。^[173]过失是注意义务还是不合理风险。现行法律将过失与义务联系在一起，导致司法模棱两可，^[174]有法院将之界定为不合理的风险时，就减少了模棱两可。在大多数案件中施加的义务或标准是具体情形下的合理注意义务。^[175]所谓应知，是指根据P2P网络服务商的预见能力和预见范围，如果其应当预见到P2P软件用户存在实施侵犯他人知识产权的行为，但由于其未尽到“合理理性人”的谨慎和注意义务，导致损害后果发生或扩大的，就应当认定该网络服务商存在主观过错。这种过错认定标准，类似于美国判例法中的“红旗标准”和“鸵鸟政策”规则。

笔者认为，从不作为侵权的基本理论出发，互联网平台提供商对具体知识产权侵权行为有作为的义务而没有作为就构成侵犯知识产权的行为。分析的重点应该是互联网平台提供商是否有作为的义务以及是否履行了其作为义务。就“知道”而言，互联网平台提供商不作为责任的承担不应以“知道”为要件，“知道”是判断作为义务的一种情况，“不知道”侵权的情况仍承担知识产权侵权责任的情况并不少见。不作为侵权的核心是违反了注意义务，应作为而没有作为而不是“知道”。当然，“知道”是判断应作为的一种前提条件。在以“知道”为判断应作为的案件中，法院应坚持“实际知道”标准从而有效平衡各方的利益。