一般而言，侵权知识产权的行为一般都是积极的作为行为。知识产权被界定为排他性权利（exclusive rights）[153]，其实质是排除他人未经许可利用作品的权利。如果行为人实施了权利人有权禁止，其行为就构成侵犯知识产权。因而，知识产权法强调构成侵犯知识产权的行为必须是积极的行为，如复制、发行、出租、信息网络传播等行为。从现行的知识产权法的规定来看，知识产权法相关规则都要求行为人实施了积极的行为并对知识产权造成了损害时才需要承担责任。也就是说，只有行为人的积极行为导致了知识产权人排他权行使的障碍才需要承担责任。
排他性权利的核心不是权利人自己可以利用作品的权利，其本质是权利人有权禁止他人未经许可利用其作品。因而，知识产权是一种消极性权利而不是积极性权利。消极权利是要求权利相对人予以尊重与容忍的权利。消极权利和积极权利的划分往往对应于消极义务和积极义务的区分，前者对应于国家或他人的不作为义务，后者对应于一定的作为义务。[154]作为一种消极权利的知识产权，其相对应的义务为消极义务，也就是说，其要求第三方需要承担不作为的义务。如果行为人承担了不作为义务，其行为应该不会对知识产权造成损害。因而，从学理上讲，知识产权直接侵权必须是第三方的积极作为行为。不作为行为不构成直接侵犯知识产权的行为。
直接侵犯知识产权的行为必须是积极的作为行为。互联网平台提供商积极作为与第三方作为共同构成知识产权侵权的情形下，由于互联网平台提供商提供了积极的如教唆、引诱与帮助行为，其与第三方直接侵权人共同承担知识产权侵权责任，对此各方并无争议。然而，是否存在着互联网平台提供商的不作为与第三方作为的共同侵犯知识产权的情形呢？
（二）“知道”不是“不作为”
现行知识产权司法实践中，许多法院都以“知道”为前提来认定互联网平台提供商的不作为侵权行为责任。其路径是如果网络服务提供者知道存在具体特定的知识产权侵权行为而不采取任何措施就构成不作为的侵权责任。有些法院甚至认为互联网平台提供商知道或应当知道存在普遍的侵权行为或可能存在侵权行为而不作为就需要承担知识产权侵权责任。这在某种程度上意味着互联网平台提供商仅仅知道或应当知道侵权行为的发生就需要承担教唆、帮助责任。其本质是将不作为行为归入作为的范畴，以作为的标准来规制不作为行为。因为知道侵权行为只是一种认识状态，其跟作为与不作为完全没有关系，法理的基本价值便不能基于人的主观意识因素评价，否则有构成思想犯的危险。另外，以“知道”判断不作为侵权的依据错误适用了不作为侵权的因果链。不作为知识产权的侵权因果链应该是对特定知识产权侵权的不作为行为导致了权利人的损害。仅仅“知道”不会引发知识产权侵权的发生，互联网平台提供商必须因某种行为而具有作为的义务与可能时才需要承担侵权责任。
“知道”不是不作为侵权判断的构成要素。在不作为知识产权侵权判断中，即使当事人不知道某种侵犯知识产权的行为但法律规定其必须因此种不作为行为承担知识产权侵权责任时，互联网平台提供商也需要承担不作为侵权责任。现行知识产权法相关规则以知道作为判断不作为侵权的要件只是互联网平台提供商承担不作为侵权责任的一种方式。事实上，存在着大量的互联网平台提供商不知道侵权行为发生而应承担知识产权侵权责任的情形。法院一般采用所谓的“注意义务”规则来规制网络服务提供者的责任。违反“注意义务”不一定知道侵权行为的存在；而知道侵权行为而不作为一定是在某种程度上违反了注意义务。(www.xing528.com)
以“知道”为要素来界定互联网平台提供商的知识产权侵权责任其实是限定了互联网平台提供商的责任范围。因为其本质是要求互联网平台提供商承担故意而不是过失的侵权责任。[155]而以“注意义务”的违反为要素来界定互联网平台提供商的责任其本质是一种过失责任而不是故意责任。但在司法实践中，大量的判决将这两个不同的要件放在一起探讨，损害了说理的逻辑性。有法院就认为，互联网平台提供商知道侵权行为发生而未采取措施阻止，其违反了相关的注意义务构成侵犯知识产权的行为。显然，这里的推论无疑是混乱与错误的。互联网平台提供商知道侵权发生事实上意味着其已经履行了一定的注意义务，对于服务中介而言，没有履行注意义务其如何知道侵权发生呢？[156]当然，也有法院在此问题上作出了正确的分析。在韩某诉百度文库案中，法院认为，根据现有证据无法认定百度明知百度文库中的《像》这一文档侵权。但作为依靠数以千万计的他人作品实现自身商业经营的公司，百度应当对维护他人知识产权抱有善意，对因显而易见的因素并有合理理由而需负较高注意义务的侵权文档，百度未采取相应措施，则应认定其存在过错。因此，百度的行为满足侵权责任构成要件，应为此承担相应的法律责任。[157]
（三）教唆不是“不作为”
互联网平台提供商承担间接侵权的情况主要有教唆与帮助行为。从字面含义看，教唆行为要构成侵权行为其前提是行为人必须实施了某种积极的教唆行为。如果积极的教唆行为是针对的第三方的直接侵权行为其无疑构成对他人知识产权的侵犯。然而，教唆行为不是针对某一具体的侵犯知识产权的行为其是否构成知识产权侵权呢？对这一问题各方的观点并不一致。本书不打算对此问题进行论述。本书要讨论的问题是教唆是否可能是不作为侵权，是否存在着不作为的教唆行为。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》指出，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。该司法解释同时规定，网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。只有积极作为，才可能构成教唆行为。然而，在现行司法实践中，法院以互联网平台提供商的过错来确定其是否具有教唆行为。其基本理念是如果互联网平台提供商知道或应当知道侵权行为的发生，其就构成教唆行为。这无疑是错误的裁判逻辑。
（四）消极帮助是“不作为”
帮助行为是否构成不作为侵权呢？作为和不作为侵权的区别在于前者积极的行为造成他人的损害，后者是消极的不作为或者未采取措施防止他人受到损害。[158]作为和不作为都能产生侵权损害赔偿的违法行为。凡是法律要求人们在某种情况下必须做出某种行为时，如果负有这种义务的人不履行义务，便是不作为的违法行为，对造成的损害，应当承担损害赔偿的责任。不作为违法的前提是行为人负有某种特定作为义务。这种特定的义务不是一般的道德义务，而是法律所要求的具体义务。特定法律义务的来源，主要有三种：一是来自法律的直接规定；二是职务上或业务上的要求；三是来自行为人先前的行为。[159]在作为行为中，被主张权利者自己启动了具有法律意义上的因果链，而在不作为中则是未中断这一因果链。[160]在英国，不作为侵权责任是用注意义务理论解决的。在1932年多诺休诉斯蒂文森案中，法官确认了所谓的“邻居原则”。这个原则的核心是：如果你能合理预见可能损害你的邻居，那么你就必须采取合理的注意义务避免某种作为或不作为。一个人在他应该合理地预见发生的可能性但并没有尽到合理注意的时候，他就负有相应的注意义务。[161]可预见性被认为是判断注意义务的最基础标准。在德国，基于注意义务的责任是法官造法的产物。任何人无论其为危险的制造者还是危险状态的维持者，他都有义务采取一切必要和适当的措施来保护他人和他人的绝对权利。[162]有学者认为，德国法上的一般安全注意义务作为注意义务的具体化，实际上使德国侵权法也具有了一项一般条款。实务对这一条款的理解与法国法上的过错以及英美法上的过失并无二致。英美法中的过失侵权，发挥着大陆法系中的一般安全注意义务类似的作用。[163]
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