从行为层面上看，不作为侵权行为是人的举动，但人的举动之所以被认为是行为，至少需含有两种不同的要素，即主观要素与客观要素。[148]主观因素指不作为是源于行为人的自由意志，不受任何强制。所谓行为系指受意思支配，有意识之人的活动。[149]只要是行为人的自由意志支配自己不履行义务，即使对损害后果没有故意或过失，也具有不作为的主观要素，可能构成不作为，但不需承担侵权的民事责任。[150]不作为行为人除了具有自由意志的主观要素外，还需要具备消极地不为特定行为的客观要素。也就是说，在面临知识产权侵权行为时，网络服务提供者还必须具有消极地不为特定行为的客观要素。
现行的不作为侵权规则的缺陷在于要么只考虑互联网平台提供商的主观要素要么只考虑客观要素，导致不作为侵权认定上出现了偏颇，扩张适用了不作为侵权责任认定，损害了知识产权法的平衡机制。在快播案中，深圳市南山区人民法院认为被告在客观上可以避免侵权行为发生的情形下，明知第三方网站存在较大侵权风险，仍不采取相应措施防止对侵权作品设链，其主观过错明显，[151]因此应就其造成的侵权损失承担责任。在另一案件中，上海市高级人民法院经审理认为，当电商平台上的网店销售的商品或提供的服务构成侵权时，该电商平台的经营者所应承担的注意义务以及相应的法律责任应因该网店的性质而有所区分。[152]这些案件中，法院的基本逻辑就是互联网平台提供商必须承担与商业模式匹配的某种程度的注意义务，不同的商业模式决定了不同的注意义务，没有履行注意义务意味着侵权责任的承担。事实上，这一论证思路存在着法理与学理上的障碍与逻辑不足。在以商业模式作为不作为侵权认定基础的情况下，行为人主观上可能具有侵权的意图，但其并没有客观的消极不作为行为。现今并没有法律要求互联网平台提供商如果采取了某种可能侵犯知识产权的商业模式，即使无任何消极的不作为行为也需要承担侵权责任。另外，以商业模式作为不作为侵权判断依据没有考虑互联网平台提供商作为的可能性。在以“知道”模式认定侵权的情况下，侵权责任只考虑了行为人的主观要素而缺乏对其客观行为要素的关注。在要求互联网平台提供商承担主动监控义务的情况下，赋予了互联网平台提供商对其服务承担监控侵权的一般注意义务，这意味着互联网平台提供商只要违反了某种管理网络义务导致他人知识产权受到损害，司法机关便可以法益保护为由，绕开实行行为的钳制，突破“违反义务行为需法律明文规定”的底线，任由不作为侵权在知识产权领域野蛮生长，从而影响知识产权法定原则的运用，损害知识产权法力图建立的利益平衡。(www.xing528.com)
现行司法裁判以违反注意义务来认定网络服务提供者的不作为行为的合法性。其裁判逻辑是网络服务提供者违反了法定或约定的注意义务从而应该作为而没有作为，因而需要承担法律责任。注意义务的违反是不作为侵犯知识产权的主要形式。一般而言，没有违反某种注意义务，行为人的不作为行为都具有某种意义的合法性，也就是说，相关规则并不要求其实施某种作为的行为。注意义务的核心就是互联网平台提供商具有某种作为的义务而没有作为。因而，从这种意义上讲，注意义务的违反是互联网平台提供商承担不作为责任的前提。但是这里的注意义务的标准是什么呢？是一种主观的注意义务标准还是客观的注意义务标准？是一种对普遍侵权的注意义务还是对特定侵权的注意义务？对此，各方似乎有不同的结论。
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