现今互联网平台的知识产权侵权规则主要以知识产权法为基础，商标法与专利法的相关规则主要借鉴知识产权法的相关做法，因而，本书的分析主要以知识产权相关实践为基础。在知识产权侵权领域，是否所有的侵权行为都必须是行为人的积极作为行为或者存在消极的不作为行为而侵犯他人知识产权的情形呢？换句话说，知识产权侵权是一种纯正的作为侵权还是兼具不作为侵权的情况呢？
在传统知识产权侵权领域，行为人如果不实施积极的行为，作品不大可能存在广泛传播的可能。在实体环境下，作品的传播需要印刷、运输、销售等环节才能到达消费者手中，每一个环节都需要行为人的积极行为作品才存在流动的可能。但在网络环境中，作品的流动不再是一个复杂的传播系统，作品传播的方式与途径变得简单、快捷。作品的传播者能方便、快捷地传播作品，但知识产权人却不太容易发现直接侵权者。于是，没有传播作品但对作品传播起到重要作用的互联网平台提供商成为侵权主张的首选。然而，对互联网平台提供商施加何种知识产权侵权责任一直是一个广泛关注的话题。争议的原因是网络服务提供者在大部分侵权案件中都主张其只是技术的提供者，对侵权的发生并没有任何积极的作为行为。然而，互联网平台提供商所提出的不作为抗辩中，有些明显不是不作为而是积极作为。所谓作为侵权，其本质是互联网平台提供商积极实施了直接侵犯知识产权的行为。其基本行为模式包括直接将作品置于网络环境中，与他人合作、分工共同侵犯他人知识产权以及互联网平台提供商主动对上传的作品进行编辑、选择、分类、修改与推荐等。这无疑是以积极作为的方式共同侵权或帮助侵权。所谓不作为侵权，是指互联网平台提供商对于直接侵犯知识产权的行为有作为的义务来阻止而没有作为导致知识产权人损害的行为。从现今的司法实践来看，互联网平台提供商的不作为行为被认定为侵权的情形主要有：
（一）以商业模式作为侵权判断的基础
该侵权认定的路径是即使互联网平台提供商没有实施任何侵犯知识产权的行为（包括直接侵权行为或教唆、帮助行为），只要其采取了一种易于诱发侵权的商业模式，其就应承担相应的知识产权侵权责任。商业模式构成侵权的核心要素是法院以服务提供商是否获利来认定其是否承担知识产权侵权责任。事实上，几乎所有的服务提供商都以获利为商业目的。有些看似免费的应用其实是用户付出了大量的信息与时间成本换取的。[145]在互联网商业实践中，一般存在着补贴方与付费方。补贴方一般可以免费利用互联网服务，而付费方是互联网平台提供商的利润来源。以是否获利来界定服务提供商的侵权责任意味着服务提供商需要承担某种侵权责任。因而，一种变通的以是否直接获利作为侵权判断的方法应运而生。[146]如我国有关司法解释就将获利与否作为互联网平台提供商是否侵犯信息网络传播权的一个重要参考因素。[147]
（二）以是否阻止继续性侵权作为判断侵权责任的依据(www.xing528.com)
不作为知识产权侵权的第二个表现形式是即使互联网平台提供商没有从事任何引发侵权的行为，如果其事先知晓侵权存在而没有采取任何措施阻止侵权的再次发生的，也会被法院认定为知识产权侵权行为，需要承担法律责任。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》就明确指出，网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施是判断其是否侵权的重要因素。
（三）以不履行主动监控网络的义务要求承担知识产权侵权责任
对于不作为侵权，法院一般都以所谓注意义务的违反要求互联网平台提供商承担某种不作为责任。在商业模式侵权中，法院一般认为某些商业模式中互联网平台提供商负有更高的注意义务，如果其未履行这些更高的注意义务则需承担侵权责任。在继续性侵权案件中，法院也以违反注意义务为前提来判断互联网平台提供商的责任承担，其主要理由是互联网平台提供商负有对继续性侵权行为的更高注意义务。在未主动监控侵权中，法院的基本看法是既然互联网平台提供商采取了一种易于侵权的商业模式，其有义务主动监控网络侵权行为。这无疑是以商业模式来界定侵权的翻版。欧盟《数字化单一市场版权指令》所规定的“上传过滤器”条款就是此模式对立法影响的最新发展。
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