（一）概括知道与特定知道
从知道的对象来看，知道还可以区分为概括知道（generalized knowledge）与特定知道（specific knowledge）。仅仅是概括知道的需要对侵权活动具有具体认知才承担责任，各国法律对此并没有明确规定，各国司法实践存在着不同的做法。英国相关法律要求行为人需知晓某一特定的复制件构成侵权产品。[87]一般认为，仅仅对商标侵权的发生有概括知道并不足以认定间接侵权。[88]虽然对广泛假冒的概括知道满足合理期待（reasonable anticipation）规则下的认知标准，但只有对特定侵权行为或假冒的特定知道能满足Ives案所确立的较高标准。[89]美国第九巡回法院认为，如果计算机系统运营者实际知道使用其系统可以获得特定的侵权材料，且能采取简单措施阻止进一步的版权侵权，但侵权仍继续时，其行为就构成了辅助侵权。[90]
有人认为，如果红旗标准下要求特定知道，将使红旗规则无适用的余地，因为只有在实际知道情况下才可能认定为特定知晓。红旗规则下的移除义务本身就意味着必须知道或意识到特定的侵权材料，因此只有服务提供商知道哪些项目需要移除时，其才可能迅速删除。事实上，在缺乏特定知道的情况下让服务提供者对于概括知道的侵权活动采取商业上的合理步骤，这样的义务太模糊。在线服务提供商只有在知道特定的侵权活动而不是一般意识到其网站上具有或可能存在侵权活动的情况下，才会免于避风港的保护，即使其意识到侵权活动非常广泛。实际知道意味着在线服务提供商主观上相信存在着特定侵权活动；红旗规则对于特定性的要求并不比实际知道低。Viacom案中，法院认为，红旗规则还必须满足客观标准，也就是说，在线服务提供商必须客观意识到一个对于合理的人而言明显的特定侵权事实。在eBay案中，一审联邦地区法院注意到参众两院关于《版权法》修订的报告中，都明确指出所需的知道程度是对特定侵权活动的实际知道或构成“红旗”的场景。地区法院同时也认为，实际知道以及安全港下的事实或场景所推定的知道要求知道特定（specific）的以及可识别（identifiable）的对特定（particular）版权项目的知道。仅仅知道其网站上侵权活动普遍是不够的。故意忽视也暗含对某一情况的特定知道，如果被告仅仅概括知道某些物品可能是侵权复制品。例如，行为人占有大量物品，其知道有些可能侵权，有些不会，这样的情况不能认定为知道。同时，如果被告因为法律认识错误或过失，即当其知道所有的相关事实时，也可以认定为是实际知道。[91]
也有法院对于知道的对象采取折中的解释方法。英国一法院认为必须证明服务提供者实际知道一个或更多的人正使用其服务侵犯版权。服务提供者对于侵权信息了解越多，其越可能构成实际知道，因而需考量服务提供者是否或在何种程度上知道所涉及的特定（particular）的版权作品（或一类作品，classes of copyright works）、行为人所为特定的禁止行为（或某类限制行为）以及从事这些行为的特定人（或一群人），这些均与判断知道相关。然而，证明实际知道由某个特定（specific）的个体实施的侵犯特定版权的特定行为并不是基本要求。[92]
也有法院对于知道的对象采取非常宽泛的解释。格罗斯特案在版权历史上第一次要求法院审查被告方的商业模式以及其动机是否是扭曲的。[93]按照格罗斯特案的标准，法院可以基于行为人未采取步骤阻止侵权（例如，忽视开发过滤侵权内容的工具）或通过从侵权行为中获得经济利益推断出行为人知道相关的侵权行为。这样，格罗斯特标准无疑可以让法院基于行为人没有满足商标法下的合理谨慎人标准而推测出其知道侵权活动。[94]如果一种商业模式能够反映服务提供者的恶意，则根本无“避风港”可言。而法院在认定“引诱侵权”时，则会考虑服务提供者是否设立了影视和音乐的“榜单”（无论涉案作品是否在其中），被告在商业上的成功是否依赖于侵权作品，以及是否未对侵权行为加以技术上的控制。在瑞典的盗版湾案中，斯德哥尔摩地方法院承认没有证据表明被告知道起诉书中列举的特定涉案作品的Bittorrent种子文件存储在“盗版湾”网站之中，但法院强调为定罪所需要的并非是被告对具体涉案作品的认知，而是被告意图使受版权保护的作品在其网络中传播。在二审判决中，斯德哥尔摩上诉法院同样强调即使被告并不知道每一次特定的侵权上传行为，原告发出的侵权警告，以及其网站中存在的大量侵权Bittorrent种子文件的事实，都使其继续运营网站的行为具有主观故意。[95]在一个关于服务器主机托管商的商标间接侵权案件中，美国法院甚至认为被告因对直接侵权行为消极地不执行直接管制与监控，故而构成辅助侵权，原告仅仅需要证明被告实际或推定知道其服务的使用者正从事商标侵权就行。简而言之，商标的辅助侵权不需要去发掘行为人的意图。[96]在2009年eBay案中，英国法院认为，由于被告eBay Europe为鼓励他人侵权，未主动采取相关措施防止或减少侵害商标权的行为，故法院否认eBay Europe网站系以中立且公平的方式营运，因此未构成共同侵权。这些判决实际承认了对侵权事实的概括认识就足以使服务提供者承担责任。[97]
近年来，我国也出现了类似的司法判决。在首例互联网电视著作权侵权案中，法院认定两被告侵权的理由为，并非其知道特定的涉案影视剧能够通过其提供的搜索服务传播，而是其制作与搜索引擎配合使用的“影音资料库”具有概括性的侵权意图，以及其完全可以通过简单易行的技术手段判断搜索到的视频是否侵权。本案中法院采用的过错认定标准已经超越了“红旗标准”，它将重点放在了考察服务提供者采用特定商业模式的主观意图，以及是否可以通过合理的技术手段避免侵权。在中凯公司诉腾讯公司案中，法院认为腾讯公司作为专门从事影视、娱乐等视频分享网站的服务商，应当对用户上传的影视作品负更高的注意义务，但腾讯公司未尽其应有的审查注意义务，在主观上存在应知的过错。这意味着，不管行为人是否实际知道特定侵权产品的存在，只要其采取特定的商业模式可能鼓励侵权，不管其是否特定知道，只要概括知道侵权行为普遍存在，其就可能承担间接侵权的责任。这一观点也体现在《最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》中，该意见稿的第8、11、12与14条就是以对侵权的概括认识为基础要求行为人承担间接侵权责任，第14条甚至放弃以获取经济利益作为认定过错的标准，这无疑极大地放宽了知道的认定标准。
然而，这一以对侵权的概括认识为标准的间接侵权判定方法，不但有违间接侵权制度的基础，而且也会损害公众利益。间接侵权制度的确立实际上是扩张了权利人专利权的范围，它在任何情况下都必须谨慎适用。间接侵权制度无疑是一个偏向于权利人的制度设计，因而，从其制度设计本身而言，主要是为弥补直接侵权制度不能很好地满足权利人利益的不足。无论何种情况下，要认定间接侵权，行为人都必须对侵权客体有充足的认识。权利人对于自己的产品更了解，其更具有比较优势来识别所存在的侵权行为和产品。如果让互联网平台提供商承担概括知道的侵权责任，其唯一的选择就是限制产品的出售，这无疑会损害消费者的选择。如果仅仅因概括知道侵权行为的存在就需要承担侵权责任，那么服务提供者将处于动辄得咎的境地，以致会抑制大量的合法交易，损害消费者利益。同时，要求诸如eBay这样的自己并不销售或推销侵权产品的服务提供商，而非商标权人自己，通过在审查和监督方法方面投入更多的资源，承担更多的捍卫商标权人商业利益的义务无非是无理取闹。[98](www.xing528.com)
在著作权领域，所谓的超越红旗标准其实上是借鉴了故意漠视准则，其基本含义是行为人只要意识到有一般侵权的风险存在，就要承担间接侵权的法律责任。这无疑让任何开放型的互联网平台提供商都有可能承担责任。而美国联邦最高法院明确否认在专利间接侵权判定时适用该标准。要求互联网平台提供商对于存在的概括侵权行为承担责任无疑会损害网络服务商的商业模式创新，正如中凯公司诉腾讯公司案一审中认为，电视连续剧《宫》由用户上传，腾讯公司对该作品未作任何改变，也未从中直接获得经济利益，且在接到起诉状后删除了该作品。同时，腾讯公司作为信息存储空间的提供者，每天面对存储空间的海量上传信息，要求腾讯公司对每一个上传视频内容进行著作权审查，无论从技术上还是商业上都不可行。如果硬是要互联网平台提供商承担责任，其唯一的选择就是不让用户上传，这不但会损害互联网平台提供商的利益，更重要的是将损害社会公众的利益，损害著作权法力图保护的利益平衡，使得公众不能接触依法可以获得的信息资源，损害了信息的自由流动，阻碍了文化的创新与发展。
有学者认为，以概括知道认定互联网平台提供商间接侵权责任的做法与国际上认定服务提供者过错标准的发展趋势相符，[99]这一说法无疑值得进一步商榷。首先，近年以来，确实出现了一些以概括知道作为侵权认定标准的案例，但这些判决并不代表认定间接侵权主观要件的主流观点，从立法以及司法的通说来看，对侵权行为的特定知晓是认定间接侵权的先决条件。其次，所谓的发展趋势不过是国外几个法院作出的吸引眼球的判决，不管是我国，还是其他国家，这些判决确实产生了一定的影响，但远未在司法界形成共识，更遑论发展趋势。最后，即使可以认为是一种发展趋势，从以上的学理与实践分析来看，我们都必须采取慎之又慎的态度。在环球、华纳和索尼三大唱片公司诉百度案中，一审法院要求明知所链接的录音制品侵权应当至少具有以下两个条件：一是明知所链接的哪一个具体的链接侵权；二是明知所链接的歌曲侵犯了哪一个主体的权利。该判决的第一个要件正是对特定知晓的正确运用，而将“明知侵犯哪一个主体的权利”作为特定知晓的要件是对特定知晓的错误解读。值得注意的是，近年来间接侵权的扩张主要发生在商标与版权领域，而对社会创新具有更大价值的专利鲜有权利无限扩张的案例，这不得不引人深思。
（二）侵权行为与行为的侵权性
在互联网平台的间接侵权认定中，对于是否需要服务提供者对行为的侵权性有所知晓，抑或是说只需要知晓侵权行为存在就足以认定过错，存在着不同看法。在阿美山姆制药生物科技公司诉培肯艾尔莫公司案[100]中，原告之所以未能证明被告具有主观故意，主要原因是法官对主观故意采取了异常严格的解释。法官认为，被告不但要必须明知其所鼓励的行为将构成直接侵权，而且必须明知或应当知道他的这种鼓励行为本身将导致侵犯专利权。而在惠普公司诉保斯奇与隆勃股份公司案[101]中，法院认为证明被告具有引起构成侵权行为的实际故意是认定积极引诱的必要先决条件。而曼韦勒标准则要严格得多，它甚至割裂行为本身与行为结果之间的必然因果关系，按照这一标准，要证明行为者具有主观故意，仅证明行为者对行为本身的认识是不够的，还必须证明行为者对行为结果有相当的认识。可见，曼韦勒标准与惠普标准是明显冲突的。[102]美国联邦最高法院在SEB案中认为，引诱侵权要求行为人知道被引诱的行为构成专利侵权，也就是说，行为人需知道行为的侵权性。不管是民事还是刑事案件，法院都支持帮助侵权除了需要证明知道非法性外，还需表明违法的意图。[103]但也有法官认为，要求引诱侵权行为人具有特定违法意图将使被指控的引诱者通过获取外部律师的非侵权意见逃脱责任。[104]在商标法下，知道的要求因涉及产品或服务而完全不同。对于产品而言，美国联邦最高法院认为，如果生产商或分销商故意引诱第三方侵犯他人商标权，抑或是其继续向其知道或有理由知道正从事商标侵权的人供应产品，其行为便构成辅助侵权。[105]对于产品而言，实际或推定知道他人正从事商标侵权行为可能就足够了。商标法意义上的实际知道存在于被控间接侵权人实际知道直接侵权的特定状况即可，而推定知道意味着行为人应该知道直接侵权行为的存在。[106]如果被指控的侵权人提供的是服务而不是产品，那么需要证明行为人对于第三人使用的用于侵犯商标权的工具具有直接控制与监督的功能。[107]在版权法下，实际知道的要求并不相同，仅仅知道并不足够。在Sony案中，美国联邦最高法院认为，具有实质性非侵权用途的通用商品即使被用于侵权，行为人也不承担辅助侵权责任。也就是说，当一个产品既可以用于侵权也可用于非侵权目的时，行为人仅仅知道产品的侵权使用并不足以让其承担辅助侵权责任。然而，当间接侵权人销售一个产品，其目的在于以侵害版权方式来推广其使用时，上述原则就不能适用了。
由于欧盟对间接侵权的认定不以直接侵权为条件，因而，其不要求行为人知道第三人行为的侵权性。德国对于侵权性的认识采取客观标准。在著名的Deckenheizung案[108]中，德国最高法院认为，即使在购买方实际已经决定以侵权方式使用该设备并且销售商或供应商已经知道的情况下，间接侵权的条件也并未满足。然而，按照当时的场景判定，若以侵权方式使用设备的意图对于第三人而言是明显的，那么间接侵权的条件就满足了。也就是说，意图的判定是一个客观的标准。英国一法院[109]对于间接侵权持截然不同的观点，其认为认定间接侵权并不需要证明最终用户实际直接侵权行为的发生，只要在盖然性标准下该侵权存在现在或将来有发生的内在可能性即可。法院认为，关键的问题是供应商是否知道或应当知道处于将发明付诸实施位置的人（供应链末端的人）的意图，如果在供应或许诺供应时，供应商知道最终用户打算将发明付诸实施，或在当时情况下这对于一个合理的人是显而易见的，即达到了知道与意图的要求，而这一切可通过一般的盖然性标准予以证明。
当然，如果行为人知道了相关事实，但其基于对法律的错误理解并不认为自己的行为构成侵权，其能否免于责任的承担呢？答案是否定的。行为人在了解了相关主要事实后，应有义务审查这些事实的法律后果，而不能甘冒法律风险，否则将会承担法律责任。如果被告已经知道相关事实，即使其以相关的法律建议为基础，其仍不能抗辩称其事实上不相信这些复制品侵权，或虽然其知道相关事实但其相信按照法律的规定其行为应是不侵权的。[110]
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