在英国，承担辅助侵权责任的被告必须具有主观上的可归责性知道，也就是说，需要证明被告知道或有理由知道其正面临侵权行为。[46]两种心态可以达到此目的，即实际知道或推定知道。[47]而美国知识产权的间接侵权主观要件与英国和我国基本一致。美国《专利法》第271（b）条的引诱侵权要求间接侵权人知道或应当知道其行为引诱了实际侵权行为，[48]这与其规定的辅助侵权的知道标准是相同的（见Global-Tech Appliances，Inc.v.SEB S.A.案，以下简称“SEB案”）。[49]格罗斯特案中，美国联邦最高法院认为著作权间接侵权规则基本借鉴了专利法的相关规定与司法实践。在商标间接侵权案件中，行为人也需证明服务提供者明知或推定知道他人正使用其服务从事商标侵权行为。[50]
虽然各国立法与司法实践都要求被控侵权的网络服务者知道相关侵权行为，但是关于知识产权间接侵权主观要件的解读却仍未达成共识。就知道标准而言，至少包括知道、应当知道、有理由知道、故意漠视、故意忽视（Nelsonian Knowledge，也称为willful blindness knowledge）、红旗标准（明显知道）等概念。如何理解这些概念对于间接侵权的认定至关重要。
（一）明知、应当知道与有理由知道
在我国的相关立法上，与知道相关的概念包括明知、应知、应当知道以及有理由知道等。“明知”是对行为人主观过错的事实认定，“应知”是对行为人主观过错的法律推定，[51]因而，在许多国家这又被称为“推定知道”。“知道”是有证据证明的主观意识状态，也就是说，必须有现实的确切证据证明行为人了解相关的侵权事实。北京市高级人民法院认为，“知道”指互联网平台提供商实际知道侵权行为存在。而在另一个判决中，法官认为，所谓明知，是指P2P网络服务商明确知道P2P用户通过P2P软件实施侵犯他人著作权的行为，但仍不采取措施以消除侵权后果。[52]“应知”意味着行为人对他人负有查明相关事实的义务，也即行为人负有义务，以合理的审慎态度去查明相关事实是否存在。如果其适当履行了该义务，就可以发现该相关事实的存在。[53]“应当知道”属于推定故意，它是相对于现实故意而言的。现实故意是指有证据证明的故意，而推定故意是指没有证据能够直接证明，但根据一定的事实可以推定行为人具有某种故意，行为人如果否认自己具有此种故意，必须提出反证。[54]“有理由知道”是指，如果一个具有普通智力水平的人或具有更高智力水平的普通人，能够在知悉一种事实后，从中推知另一事实的存在，或认为另一种事实有高度存在的可能性，则行为人应当假设另一种事实确实存在，并以此为基础行事。[55]首先，有理由知道与对事实的知道概念相关，其意味着一个理性的人在相关的信念下可以达到的事实，这种测试是客观的测试。其次，从事实出发，一个理性的人可能怀疑相关结论并不足以认定知道。最后，这一概念也意味着允许理性人通过一段时间来判断相关的事实改变其看法使其合理相信相关事实。[56]值得注意的是，这里的理性的人，应该是像被告一样的理性的人，应该考虑其独特的知识与经验。[57]明知就是实际知道，而应知与有理由知道是一种推定性知道。因而，从普通法的角度看，应知与有理由知道确实存在着一些差别。应知是一种更具有主观性的标准，而有理由知道是一种更具客观性的标准。
然而，在知识产权司法实践中，法庭似乎并没有对二者作出严格区分。推定知道是指如果一个人通过实施合理注意义务将会知道该事实，该行为人就会被认为，是推定知道该事实。[58]从定义来看，推定知道似乎更多的是具有应知的含义。然而，许多学者认为推定知道与有理由知道等同。[59]从美国相关司法实践看，“应当知道”与“有理由知道”都是“推定知道”，二者没有实质差别，法院在司法实践中很少对二者作出严格区分。英国在其1988年《版权、设计与专利法》中引入“有理由相信”概念，即一个理性的人在知道事实后所要达到的相关信任。理性人基于相关事实可能怀疑相关结论并不足够。上诉法院认为这纯粹是一个客观标准。[60]但也有学者认为，有理由知道应被视为具有主观因素。权利人至少必须证明被告获得足够的事实，从这些事实中，一个理性的人将会达成相关的确信，同时也被赋予一段合理的时间从而让该理性人评估这些事实并对这些事实转为确信。然而，如果被告能够说服法庭尽管存在这些事实、尽管处于其位置的其他人可能这样行动，但其确实有理由不相信这些事实，这时其可以免于承担责任。[61]
我国法院在司法实践中也未区别应当知道与有理由知道。上海市第一中级人民法院认为，提供P2P技术的网络服务商的主观过错分为明知和应知两类，所谓应知，是指根据P2P网络服务商的预见能力和预见范围，如果其应当预见到P2P软件用户存在实施侵犯他人著作权的行为，但由于其未尽到谨慎的注意义务，导致损害后果发生或扩大的，就应当认定该P2P网络服务商存在过错。在这里，法院没有将有理由知道纳入知道的范畴，但毫无疑问的是，法院认为应当知道与有理由知道应是无区别概念，从我国大量的立法与司法解释来看，其也未对这二者作出区分。《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》认为，是否有合理理由知道应以互联网平台提供商的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况，从法理上讲，这里所阐释的有理由知道其实与应当知道含义相同。至于有学者认为的我国的有理由应当知道与美国的有理由知道是迥异的概念，显然是没有对美国的相关知识产权司法实践进行详细的分析。[62]我国相关的立法与司法实践也未对二者作出区分，北京市高级人民法院使用的“有合理理由知道”与《条例》的“有合理的理由应当知道”也应是无区别的概念。
（二）知道与红旗标准
所谓红旗标准，是指当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务者面前公然飘扬，以至于处于相同情况下的理性人都能发现时，如果互联网平台提供商采取鸵鸟政策，装作看不见侵权事实，则同样能够认定互联网平台提供商至少应当知道侵权行为的存在。[63]红旗标准也就是所谓的明显知道（apparent knowledge）。[64]美国《数字千年版权法》中的“意识到侵权活动是明显的事实或场景”就是所谓的“红旗”测试。美国《版权法》第512条明确指出，服务提供者不需要监控其服务或肯定地寻求表明侵权活动的事实。欧盟在其CPC中也有类似的明确规定，即服务提供者意识到侵权活动明显得像一面红旗存在，如果未采取行动将承担责任。按照美国国会的说法，红旗规则包括主观与客观两个因素，在决定服务提供者是否意识到红旗存在时，服务提供者对争议事实和场景的主观意识必须予以认定，然而在决定这些事实或场景是否构成红旗时，换言之，在判断侵权活动在相同或近似场景下对理性的人而言是否明显时，应该使用客观标准。[65]也就是说，按照红旗标准，服务提供者必须知道相关侵权的事实和场景，否则不可能构成红旗标准。至于其知道的事实是否构成红旗标准，则应该适用客观标准。
红旗标准不同于应当知道或有理由知道。北京市高级人民法院认为，“有合理理由知道”指因存在明显侵权行为的事实或情况，互联网平台提供商从中应当意识到侵权行为的存在。[66]此处将有合理理由知道等同于红旗标准，明显是对相关概念的误读。红旗标准的前提是行为人已经意识到相关场景和事实而未采取措施阻止侵权的发生，该标准是一个主客观相结合的标准，而有合理理由知道一般认为是一个客观标准。明显知道不是推定知道。[67]在一个案件中，法院认为，判断Aamzon网站能否适用美国《版权法》第512（c）条下的避风港规则，问题的核心不在于一个合理的人从该场景中推测出什么，而在于服务提供者是否在其意识到的公然因素前仍故意行为或对明显侵权的红旗视若不见。互联网平台提供商应该知道侵权是不够的，只有其意识到表明明显侵权的情况下才能认定为明显知道。同时，也有法院认为，仅仅对侵权有一般的意识（也就是说，即使意识到有广泛侵权的存在）而没有其他要素也不足以适用红旗规则。因而，从主观上讲，红旗标准要求互联网平台提供商必须是实际上已经意识到而不是应该意识到相关的事实和场景。从这个角度来看，红旗标准是实际知道[68]。而实际知道与红旗知道的区别，不是特定知道与概括知道，而是主观与客观标准的区别。换句话说，实际知道关注行为人实际或主观上是否知道特定的侵权行为，而红旗规则则关注行为人是否主观上意识到相关事实，且这些事实对于一个理性的人而言客观上是特定的侵权行为。在Viacom诉Google等（以下简称“Viacom案”）的案件中，红旗知道与实际知道都仅仅适用于侵权的特定情况。[69]
红旗标准是用于判断网络环境下著作权侵权中知道的标准，然而，有学者认为，该标准也被用于商标间接侵权主观过错的判断。[70]在大众搬场诉百度案[71]中，法院认为，百度应当知道“大众”商标和“大众搬场”在上海地区的知名度，而其未尽到审查第三方网站是否具有合法的经营资质或其与原告是否有关联的义务，属于未尽合理的注意义务，主观上有过错，故百度行为构成间接侵权。该案中，法院误用了红旗标准。注意义务不是判断红旗标准的前提，而是过失责任的前提。因而，违反红旗标准不是过失责任，而是一种独特的直接故意责任或间接故意责任。
（三）知道与故意忽视(www.xing528.com)
实践中，要求被侵权人证明网络服务者具有明知的主观态度，难度极大，可能使互联网平台提供商逃脱责任。实际知道是一个事实问题，一般从被告的行为以及其知道什么或做了什么等证据进行判断。要证明实际知道是一件很困难的事情，应知或有理由知道是一个主观判定，需要结合场景证据加以判定。那么，是否存在判定应知或有理由知道的既定规则呢？[72]为应对这一难题，各国在司法实践中引入了故意忽视规则。美国联邦最高法院在SEB案中认为，鉴于故意忽视规则的悠久历史以及其在联邦司法中被广泛接受，我们想不出有任何理由可以将之排除于民事诉讼之外。故意忽视规则历史悠久，故意忽视等同于知道并不是什么新观点。英国国会上议院认为，行为人对于其不愿知道的事情恶意闭眼是不诚实的，这只能表明其实际上已经知道相关事实，这样的知识被称为故意忽视，其责任源起于行为人恶意无视（willful blindness）。恶意无视，或所谓故意忽视规则，与实际知道并无不同。有些法院认为，从兰哈姆法的角度看，故意忽视等同于实际知道。[73]行为人恶意闭上眼睛故意无视对其显而易见的事实不能认为是不知道。证明被告对发生的商标侵权的故意忽视可以满足知道的要求。[74]在eBay案中，法院认为，互联网平台提供商不得对侵权恶意视而不见，当其有理由怀疑其服务的用户正侵犯一个受到保护的商标时，其不可以故意躲避（shield）了解特定的侵权交易。[75]加拿大最高法院也认为，故意忽视可以替代实际知道，如果行为人怀疑相关事实到一定程度，认为需要进一步调查，然而却故意选择不进行相关调查的，就是所谓的故意忽视，故意忽视意味着行为人已实际知道相关事实。[76]与红旗标准不同，故意忽视广泛应用于知识产权间接侵权主观方面的知道判断。
认定故意忽视，需要怀疑特定事实可能存在，但其决定不采取任何步骤去证明其存在。[77]要构成故意忽视，必须满足两个条件：一是被告必须主观上相信某一事实的存在有较高可能性（high probability）；二是被告必须采取故意（deliberate）行为避免了解该事实。故意忽视要求当事人必须怀疑非法行为存在而故意不去调查。从这种意义上讲，故意忽视应是一种故意责任。
基于以上限制，故意忽视认定要求明显严于重大过失（reckless）和过失（negligence）。故意忽视意味着被告采取故意行为避免确认一个具有较高可能性的违法行为，在这种情况下，被告几乎可以被认为是已经实际知道这些事实。仅仅对相关事实有怀疑理由而未采取行动并不构成故意忽视。故意忽视意味着只有当被告几乎被认为实际知道时才能成立。行为人由于过失而没有进行调查不足以认定其知道。[78]加拿大最高法院也认为，恶意闭眼规则如果正确界定，将不同于重大过失。[79]重大过失意味着被告仅仅知道违法行为的发生具有实质（substantial）以及不合理（unjustified）的风险，而过失意味着行为人应知有类似的风险，但事实上其并不知道。[80]重大过失责任中的行为人所意识到的是“风险”。如果行为人相信后果是确定的或实际上是确定的，其不再是重大过失而是明知了，即使其并无追求后果的意图。重大过失责任涉及知道相关危险或风险且在行为过程中的坚持引起了禁止结果将会发生的风险，而故意忽视意味着行为人意识到需要一些调查然而拒绝进行调查，因为其不希望知道事实，其宁愿保持无知（ignorant）。重大过失的恶性在于意识到风险，并在风险面前继续行为。而故意忽视的恶性在于被告知道其有理由调查而故意不去调查的过错。
Viacom案中，法院认为，故意忽视在适当的情况下可以被用来证明是美国《数字千年版权法》下的知道或意识到侵权的特定场景。然而，故意忽视不能定义为要求行为人具有监督的肯定义务（affirmative duty to monitor）。因而，故意忽视可以用来证明实际知道与红旗标准。
故意忽视与推定知道的关系如何呢？英国在其1988年《版权、设计与专利法》中引入“有理由相信”概念就是为了处理对相关侵权事实恶意视而不见，未采取措施制止侵权发生的间接侵权行为。故意忽视规则可以用来证明“有理由知道”。[81]有法院认为，故意忽视与有理由知道之间的界限可能像暴风雪中在密西根湖找天际线一样难以确定。我们强调前一个是主观标准——被诉侵权人怀疑什么以及其对此怀疑又采取了什么行动，而后一个是客观标准——当一个理性谨慎的人处于被告人的位置时，其是否能知晓相应的侵权情况？[82]
故意忽视在我国司法实践中也被广泛使用。曾在一著作权案中，法院认为，上诉人在具备合理理由知道侵权行为存在的情况下，不仅不采取合理措施防止侵权行为的发生，还采取了视而不见、予以放任的态度，其主观上具有过错，应当承担相应的侵权民事法律责任。[83]在另一商标侵权案中，法院认为上诉人知道他人利用其网络服务实施商标侵权行为，但仅是被动地根据权利人通知采取没有任何成效的删除链接之措施，未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施，从而放任、纵容了侵权行为的发生，其主观上具有过错，客观上帮助了他人实施侵权行为，构成共同侵权，应当与他人承担连带责任。[84]
（四）知道与故意漠视
对明知风险的故意漠视（deliberate Indifference）与实际知道并无不同，它是一种实际知道。故意漠视并不是一个低于知道的标准，其是知道可以被证明的另一种方式。[85]我们注意到当事人对争议事实的知道可以通过以下证据予以证明，那就是他有意识地避免知道本应对其显而易见的事实。[86]
服务提供者仅仅是没有预见（anticipate）到他人将利用其服务侵犯他人的商标权，按照Inwood规则并不会承担辅助侵权责任。被告仅仅合理期待第三人侵权行为并不能认定为侵权行为。但如果互联网平台提供商意识到其网站上存在侵权却忽视这些事实，那么间接侵权就可能存在。与故意忽视规则不同，故意漠视规则要求：一是在仅仅知道引诱行为正在侵权的风险时可以认定知道存在；二是仅仅要求对这样的风险的故意漠视，而不要求引诱人的积极行为从而故意避免知道这些行为的侵权性质。美国联邦最高法院认为，在专利间接侵权的主观认定中如果采用故意漠视规则，事实上是让创新者受制于无限制以及完全不可预测的责任。基于现今美国至少存在200万有效可执行的专利的事实，制造、销售、使用、许诺销售和进口产品的每一个实体都能被认为是意识到其顾客可能使用其产品来侵犯一个有效专利的风险从而承担责任。SEB案中，美国联邦最高法院认为，故意忽视规则仅仅针对那些面对其引诱的行为具有构成侵权的高度可能性，且采取故意行为从而避免了解这些行为是否实际侵权的情况。这一规则无疑也应适用于著作权和商标的间接侵权认定。
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