近年来,各地法院对于互联网平台提供商的责任承担作出了众多相互冲突的判决。同样是被诉侵权的互联网平台提供商,在衣念案[41]中法院认定淘宝公司的行为构成商标侵权,法院认为被告仅是被动地根据权利人的通知采取没有任何成效的删除链接之措施,未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施,从而放任、纵容侵权行为的发生,其主观上具有过错,客观上帮助了他人实施侵权行为,构成共同侵权,应当与他人承担连带责任。而在另一个类似案件[42]中,法院认定第一被告(淘宝公司)没有违反上述事后补救义务。法院认为,只有商标权人指出网络商店的侵权事实,并提交相应的证据证实,第一被告才有义务删除相关的信息。原告虽然指出包括第二被告在内的网络商店侵权,但其三次致函都没有提交侵权方面的证据,而且在第一被告要求其提交这些证据的情况下明确答复暂不提交,第一被告在此情况下没有删除其指定的信息并没有违反事后补救义务。而在广东中凯文化发展有限公司(以下简称“中凯公司”)诉广东省深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称“腾讯公司”)案(以下简称“中凯公司诉腾讯公司案”)中,一审法院认为腾讯公司作为信息存储空间的互联网平台提供商,每天面对存储空间的海量上传信息,要求其对每一个上传视频内容进行事先的著作权审查,无论是技术上还是商业上都是不可行的,这将导致信息存储空间这项互联网新业务无法正常开展。腾讯公司在接到起诉状后已删除了相关内容。因此,认定腾讯公司明知或应知用户上传的作品侵权,事实和法律依据不足。而二审法院却认为,腾讯公司在其视频分享网站上设置了创造、娱乐、音乐、影视、游戏等栏目,此设置不仅便于注册用户分类上传内容,也便于腾讯公司审核注册用户上传的内容。影视作品的制作需要花费大量的人力、物力、财力等,通常情况下影视作品的权利人不会将其影视作品在互联网上免费上传供公众无偿下载或播放。因此,腾讯公司作为专门从事影视、娱乐等视频分享网站的服务商,应当对用户上传的影视作品负更高的注意义务,但腾讯公司未尽其应有的审查注意义务,在主观上存在应知的过错。在互联网平台提供商的著作权间接侵权责任案例中,这样的分歧判决非常普遍。
在格罗斯特案[43]中,美国联邦最高法院认为,知识产权间接侵权规则起源于普通法对于协同行为的共同责任、协助与教唆责任以及允许与指示他人所承担的责任。知识产权间接侵权的法理基础与侵权法的共同与连带责任一样,都是由于直接侵权人人数众多,人员分散,抑或是其为专利权人的客户,或者直接侵权人不能赔偿知识产权人。[44]美国联邦最高法院在格罗斯特案中指出,对于权利人而言,也许其不可能通过直接侵权人保护其作品的著作权,因而唯一的现实选择是以辅助或代理侵权为理由对复制设备的销售商提起诉讼。搜索成本与诉讼成本也是知识产权间接侵权规则所考量的重要因素。在大规模侵权情况下,发现众多的侵权个体并要求其承担责任需要花费极大的成本,间接侵权制度有效解决了权利人的搜索成本与诉讼成本问题,这无疑是一个偏向于知识产权人的制度设计。然而,无论是辅助侵权,还是引诱侵权的认定,都存在一定弹性。由于间接侵权行为是将非专有权控制范围的行为纳入知识产权人的控制范围,这其实是知识产权的延伸,为知识产权人提供了补充救济。而这种补充救济在任何情况下都需要谨慎适用,否则将不适当地扩大知识产权人的权利范围,对竞争造成损害。美国专利间接侵权规则充分显示了美国法官在私利与公益的冲突之间不断寻求制度的精巧平衡的努力,而维系这一平衡的关键在于个案中对行为人主观意图的判断与解释。[45]实际上我国众多的关于互联网平台提供商间接侵权责任承担的判决分歧点就在于如何认定当事人的主观意图。为解决这些分歧,2012年发布的《最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》指出,该文件的主要目的是解决互联网平台提供商主观意图的认定问题。然而,令人遗憾的是,其并未从法理上回应司法审判中关于主观态度认定的矛盾与冲突,而是选择性地将一些司法实践中的做法(有些甚至是超越法律的)上升到法律层面。然而,这些借鉴国际与国内相关司法实践(其中很多司法实践是相互冲突或不一致的)而未经过详细司法论证的做法,只能是零碎的,其不可能系统地应对互联网平台提供商的间接侵权责任问题。(www.xing528.com)
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