与其他财产权相比,作为信息的知识产权具有非竞争性、非排他性特征,其易于通过互联网平台进行传播、利用,而权利人对这些泛滥的知识产权侵权行为往往无能为力。对于知识产权人而言,其基于成本考量一般都不会要求直接侵权的用户承担责任,而是要求互联网平台来承担侵权责任。互联网平台承担何种知识产权侵权责任是现今最具争议的话题。在面对互联网平台的知识产权侵权责任时,一些国家如美国采取不同的规则来应对;而有些国家与地区如欧盟则采取与其他财产权侵权一致的规则来规制知识产权侵权行为。美国限制平台责任的《规范通讯行为法案》第230条基本免除了ISP对其用户侵权所引起的责任。然而,该法案明确排除了知识产权侵权的适用。因而,在美国,互联网平台的知识产权侵权存在着与一般侵权不同的规则。
互联网是一个大规模、异构和不断演化的复杂系统,由路由器、主机、协议和用户行为等各种元素组成。这样一个系统式开放的、与人类社会紧密耦合的复杂巨系统,各种错综复杂的局部交互作用导致网上呈现出大规模网络整体突现行为,既有网络内部机制产生的,也有网络外部人的因素所引起的。因特网上的复杂性特征是网络突现行为的宏观表现,各种复杂性的度量从不同的方面刻画了复杂网络的整体功能与性能,为网络突现行为的研究提供了理论基础。[33]
在前互联网时期,仅仅大的媒介公司能生产独创性知识并向公众大规模传播所需的资金与基础设施。[34]因而,传统知识的生产与传播是单向度的、线性的,消费者只能是被动接受。消费者的选择要么是接受,要么是不接受。研究传统信息传播方式的大师香农提出的信息模型就是一个线性的模式,其关注的是信息如何到达接受者。互联网的出现改变了这一切,数字技术的出现极大降低了知识信息的生产与传播的成本,现今互联网体系下的知识信息生产、传播与利用体系是一个复杂自适应系统,其满足复杂自适应系统的非线性、突变、混沌以及多样性等特征。如果网络空间能被视为复杂自适应系统,那么有证据表明复杂自适应系统理论能被用于研究网络空间的行为。[35]
传统知识信息传播是线性相互作用的,基本处于一种平衡和稳定的状态。这种系统一般具有确定的运动规律,所以我们常常能预测它未来的行为。而网络知识信息传播体系是非线性体系。这种体系会建立反馈回环并产生非线性行为。影响知识信息生产与传播的互动的子系统会对系统参与者的行为的规制施加规则。技术规则、市场自身以及社会文化惯例等对参与者有关键性的影响。
大规模元素的互联网络有三种宽泛的模式行为:有秩序的、混沌的以及处于秩序与混沌前沿的复杂状态。[36]有序的状态可能太过于僵化从而损害创新,而纯混沌状态可能太过于易变,生存存在随机性。而混沌边缘系统渴望新的东西与非平衡性。[37]混沌的边缘是生命有足够的稳定性维持自己以及足够的创造力以配得上生命的所谓。[38]搜寻混沌的边缘不是寻找非秩序或随机,而是寻找秩序与弹性之间的平衡。[39]在特定的条件下非线性相互作用下的开放系统就会发生所谓的混沌现象,或者突显现象。在混沌出现区域的时候,系统对外界环境的偶然因素是非常敏感的,可以说是差之毫厘,失之千里。这样系统长期的运动状态就变成不可预测的,在一定程度上是一种无序的状态,但不是完全无序,而是一定程度的无序。同时也发现在混沌区的附近有可能突然形成具有特定的时间结构的一种有序的状态,叫作分形。这样就出现了由无序向有序的转变。随后就发现混沌和分形是非常普遍的现象,在生物界,在经济和社会生活中,到处都可以观察到混沌和分形的出现。现今的网络知识产权体系中,技术发展给其生态系统带来了革命性的影响。传统知识产权体系中的有序被打破,众多参与者进入这一体系。多样性的参与者中并没有所谓的中央权威存在,这些参与者都试图找到自己的利益诉求之所在,而这些利益之间存在着所谓天然冲突性。网络服务提供者、消费者、创作者、传播者等的利益诉求并不一致,而技术的扁平化、标准化、弥散化、分布化使得协调这些利益冲突存在较大困难。因而,网络知识传播体系起初一般都处于混沌状态。然而,混沌状态并不会静止不动,其充满了动力,会不断向混沌边缘靠近,从而形成有序的状态,完成系统的分形。在网络知识产权体系中,处于混沌状态的各方会进一步博弈,这些博弈通过包括技术、法律、社会规则等手段予以实现。在网络知识产权体系中,博弈的各方最终达成了一个暂时的有序秩序,系统这时处于混沌边缘,此时参与各方的利益诉求基本达到平衡。然而,由于复杂自适应系统本身是动态的,网络知识产权体系当然也不是进化到一定程度就停止了,当系统处于混沌与秩序的前沿时,系统可能又进一步进化到混沌状态。这样,网络知识传播系统就处于混沌到分形再到混沌这样一个循环的过程。
复杂系统包含许多多样化的组分。传统的知识产权体系一般只包括作者、出版者、零售商以及消费者等组分。其结构相对简单,各个组分之间的关联性也不是太强,组分之间的信息传递也是单向度的。然而在网络知识产权体系中,其组分构成的范围更加多样化。就作品的生产而言,社会个体、政府、公司以及协会都是有效的系统组分。比如,现今地方政府鼓励网络文化创意以及软件产业发展,为此建立了大量的基础设施并提供相应的技术支撑以及政策支持。行业协会比如中国作协为作家的创作提供全面支持。另外,传统的消费者也正成为网络知识产权体系中最为重要的生产者,网络用户的各种原创以及衍生的作品是现今知识产权生态蓬勃发展的主要动力。就作品的传播而言,在网络知识产权体系中,技术的变革改变了一切,几乎每个人都可以成为传播者。传统著作权系统中泾渭分明的创作与传播的概念不复存在。因而,在这样的体系中,传播者呈现出多样性特征,这既包括传统的传播者如出版者、零售者、传统媒体等,同时也包括新兴媒体、新兴技术以及个体等。值得注意的是,在网络知识产权体系中,技术不但提供了传播的手段,其自身也是传播者。特别是在Web3.0时代,其自身可以生产内容并对相关内容进行有选择的传播。在这样的体系中,传播的手段也存在着多样化,一些新媒体的出现为作品提供了多样的途径。在网络知识产权体系中,不但存在着许多相互交叉、互动的子体系,如音乐知识产权体系、试听作品体系、著作权技术以及技术提供体系、社区体系以及法律体系等。所有这些子体系都会对作品的生产与传播带来影响。同时,这些子体系也具有自己多样化的组分。值得注意的是,网络知识产权体系的各个要素之间存在着紧密联系,资金与信息通过这些联系发生流动。传统知识产权体系的各个要素之间也发生联系,但互联网让这种联系在时空上都获得成倍增加。互联网减少了联系的成本,让消费者与创造者之间的直接联系以及消费者之间的横向联系迅速增加。
与传统知识产权体系较为稳定的状态相比,网络知识产权体系存在着突变性。传统知识产权体系包含作品的生产者、传播者以及消费者,他们之间的关系是线性的,而且较为稳定,一般由生产者与传播者决定需要生产什么产品,而消费者一般是被动的接受者。这样的体系稳定与持久,各方都获取自己所需。在网络知识产权体系中,动态而不是稳定是其常态。网络行为具有集群性,数量众多的消费者会在非预期的特定阶段为达到共同诉求而通过网络集中参与网络事件,具有自发性、无组织性和不可预期性。然而,复杂自适应系统具有极强的弹性,其能产生自我组织与突变行为,能自发无成本地产生秩序。系统范围内的特征突变缘于遵从与系统突变特质没有特定联系的局部规则的系统组分的综合行为。局部规则的存在对于突变的发生至关重要,如果没有局部规则,每一个主体将仅仅遵从自己的规则,从而妨碍合作、分享行为的发展。值得注意的是,知晓局部规则并不意味着可以预测作为整体的系统的行为。网络知识产权系统的P2P文件分享就是一个突变行为。这种突变源自于网络技术的发展以及消费者的共同需求。另外,突变模式会反馈回局部规则与行为,从而以适应循环的方式产生新的突变行为。比如P2P文件分享系统就反馈回音乐系统并以新在线商业模式产生突变回应。这些新发展表明音乐系统很好地适应了数字环境的需要。[40]
网络知识产权体系也具有聚集性,通过互联网这一时空众多参与者黏合在一起,形成许多分系统与聚集体。同时,网络知识产权体系也是动态的,总是处于进化过程中。稳定对于网络知识产权体系而言只是暂时性的,由于存在多样性的主体,一旦暂时形成稳定与秩序,新的参与者就会进入,打破这种稳定,从而形成新的混沌状态。流也是网络知识产权体系普遍存在的现象。流是网络上的资源的流动,在网络知识产权体系中,节点与连接者之间存在广泛的信息资源流动,这也是网络知识产权体系存在之根本。因而,不论从何种角度看,网络知识信息体系都是一个真正意义上的复杂自适应系统。
(二)互联网知识产权侵权的特征与主要表现
知识产权保护的客体信息具有非竞争性与非排他性特征。这一特征决定了知识产权在互联网平台的传播具有快捷性、广泛性、弥散性与难以阻止性。互联网平台本身就是信息的传播与利用平台,互联网平台核心商业模式就是通过收集、处理与利用数据信息获取利益的。因而,互联网平台的经营者具有促进数据信息快速、方便流转的内在激励。这种内在激励机制的后果就是导致互联网平台上侵犯他人知识产权的信息泛滥而平台却缺少动力去阻止侵权行为的发生。互联网平台上的知识产权侵权的主要特征表现为:
1.直接侵权用户难以承担责任
互联网平台的核心价值在于其内在的网络效应,因而平台提供商有动力去获取尽可能多的用户。这些数量庞大的用户是知识产权信息的传播者与利用者。他们通过利用互联网平台获取并传播了大量的侵犯他人知识产权的信息,其是直接的知识产权侵权者。然而,由于直接侵权者一般数量庞大,经济水平较低,知识产权人一般不愿意投入高额的成本来追诉这些直接用户的侵权责任。另外,用户的匿名性也给知识产权人追诉直接用户带来了障碍。更为重要的是,这些直接用户也是知识产权人的知识产权财产的未来潜在的利用者,知识产权人一般不愿意对这一庞大的群体进行惩处,从而可能导致其未来收益的降低。而这些就更促进了互联网平台用户的侵权行为的继续与恶化。
2.互联网平台提供商成为侵权责任承担的主体(www.xing528.com)
互联网平台虽然并不直接传播侵权知识产权信息,但其确是利用这些数据信息获利的主体。互联网平台通过知识产权数据信息的收集、加工与整合获取了巨大的商业利益。而这些数据信息中有相当部分为侵犯他人知识产权的信息。基于商业模式的要求,互联网平台对于侵犯他人知识产权的用户行为存在着故意的放任,而这种故意的放任对知识产权人带来了巨大的伤害。如果不对互联网平台施加某种知识产权保护责任,在直接侵权用户难以追诉的情况下,知识产权人的利益就不能获取法律保护。因而,世界上所有国家都要求互联网平台承担某种间接的知识产权侵权责任。而互联网平台所承担的一定的知识产权责任是互联网平台健康发展的基本保障。
(三)互联网平台知识产权侵权责任的原则与要素
互联网平台经济是数字经济的主要支撑,其从某种意义上是互联网经济的基础设施。对于这种具有基础设施地位的互联网平台而言,知识产权侵权认定规则的宽严适度是保障互联网平台健康发展的基础。鉴于知识产权在保障平台正常运转方面的价值与意义,我们必须对知识产权人提供一定程度的保护,基于同样的理由,我们不能对知识产权提供过于严苛的保护,从而事实上导致互联网平台商业模式遭受致命打击,不得不从开放性平台转型为封闭性平台,这可能给平台的发展带来致命的影响。对于互联网平台的知识产权侵权责任的认定必须坚持:
1.不得对平台合法的商业模式带来伤害
互联网平台知识产权侵权责任的承担不得对互联网平台的合法商业模式带来损害。互联网平台领域的创新是典型的突破型创新,其要求互联网平台突破现有技术与规则限制,为用户带来增值服务。这种突破性创新必然对现有制度体系带来挑战与影响,但鼓励这种突破是发展互联网平台经济的必由之路。因而,只要是法律没有禁止的商业模式都应是合法的商业模式。这种商业模式的创新不能因为其平台上存在的知识产权侵权行为而被认定为是非法的模式,从而导致互联网平台创新模式的阻碍。现今的知识产权司法实践存在着以商业模式界定知识产权侵权的趋势,美国联邦最高法院对米高梅诉格罗斯特案(以下简称“格罗斯特案”)的判决就为音乐分享商业模式敲响晚钟,我国法院对快播案的判决也为视频分享软件平台画上了休止符。
2.坚守平台责任的有限性
互联网平台提供商是平台经济的获利者,其有义务为平台上的知识产权侵权行为承担一定的责任。但这种责任不能是无限责任。如果对互联网平台提供商施加所谓的无限责任,将意味着平台需要全面监控其平台知识产权侵权状况。这既不符合技术现实,也不符合商业现实。从技术角度看,互联网平台提供商可以通过各种手段来监控其平台的知识产权侵权现状。但这样的成本过于高昂,将导致平台从开放性向封闭性转向。因为封闭性平台是其可以完全控制的平台,能全面排除知识产权侵权的可能。如欧洲《数字化单一市场版权指令》所规定的“链接税”(link tax)以及“上传过滤器”(upload filter)条款就引起了广泛的市场关注。Google等互联网巨头及网络自由团体就警告称,该法会对全球网络生态造成“灾难性”打击。“链接税”条款要求互联网平台在抓取新闻全文时向原创者付费。“上传过滤器”条款要求互联网内容平台设置一种过滤器,以提前审查上传文件,并阻止上传者上传受版权保护的内容。若互联网内容平台未能通过“上传过滤器”及时阻止侵权内容的上传,则平台需为具体用户的侵权行为承担法律责任。
3.坚持言论与表达自由的优先性
互联网平台不仅仅是商业平台,也是言论与表达的平台。互联网平台的存在延展了公民的个人表达空间,促进了良性的社会秩序的形成。如果对互联网平台苛以严责,将促使互联网平台对其平台流动的数据采取更为严厉的控制措施,这种控制措施的主要方式就是限制公民的言论与表达自由。此外,严苛的责任将导致互联网平台采取严苛的监控手段,这种监控手段对公民的表达也构成威慑。
4.坚守知识产权人自己是知识产权保护的主体
在互联网平台经济中,由于侵权泛滥性、弥散性与广泛性等特征,许多法院在司法实践中就忽视了知识产权人自己才是其权利维护的主体,将保护知识产权人的义务完全赋予互联网平台。笔者认为,这种做法是完全错误的。作为一种民事权利,知识产权是一种典型的私权,其理应由知识产权人自身来维护自己的权利。显然,互联网平台负有一定的保护他人知识产权的义务,但这种义务应与互联网平台的能力以及可能性相匹配。现阶段一些司法裁判要求互联网平台对于第三方的知识产权保护具有普遍的一般注意义务就是这种趋势的典型表现。
互联网平台的知识产权侵权责任包括直接侵权责任与间接侵权责任。直接侵权是指互联网平台提供商直接将侵犯他人知识产权的信息置于其平台的行为。现阶段对互联网平台直接侵权的判断的主要争议在于如何认定互联网平台提供知识产权的行为。只要互联网平台在其平台中存在直接提供知识产权的行为就构成对他人知识产权的直接侵犯。从互联网平台的商业实践来看,互联网平台很少有直接向公众提供知识产权的行为。由于平台的中介属性,其更多的是从事为知识产权的直接侵权行为提供中介支持的行为。因而,其知识产权侵权行为更多表现为间接侵权。互联网平台提供商的行为要构成所谓的间接侵权,其必须主观上存在过错,客观上有教唆、帮助行为。现阶段司法实践中对互联网平台提供商主观过错的认定、教唆与帮助行为的认定存在着较大的分歧。
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