网络服务提供商责任及合理措施

虽然中国的相关知识产权规则规定了对平台提供商的克制、中立行为的免责规定，但在司法实践中，法院却不断突破法律的字面含义对平台提供商施加更为严苛的民事侵权责任。在衣念（上海）时装贸易有限公司与浙江淘宝网络有限公司（以下简称“淘宝公司”）、杜某发侵害商标权纠纷案（以下简称“衣念案”）^[4]中，法院认为被告仅是被动地根据权利人的通知采取没有任何成效的删除链接之措施，未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施，从而放任、纵容了侵权行为的发生，其主观上具有过错，需要承担侵权责任。国外的相关法院也有类似的做法。巴黎一法院就认为被告Google虽然在原告通知后删除了相关的侵权信息，但其有义务阻止未来相同侵权内容的再次出现。^[5]布鲁塞尔一初审法院甚至直接要求平台提供商承担积极监控义务。^[6]事实上，这些判决为平台提供商施加了主动采取技术措施阻止侵权行为的义务。^[7]对平台提供商施以严苛责任的主要表现为：

（一）要求平台提供商承担主动监管义务

要求平台提供商承担主动监管义务意味着平台提供商需采取技术措施来监督平台的侵权情况，其必须在商业模式中加入防止侵权的算法或采取物理措施阻止侵权的发生。如果平台提供商没有采取任何措施预防侵权发生，法院就会认为其存在主观过错，需要承担侵权责任。我国最高人民法院认为网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错，^[8]但是这并不意味着平台提供商不需要承担主动监控的义务。^[9]

主动监控义务的表现形式就是法院以商业模式为基础来决定平台提供商的侵权责任。法院的基本逻辑是如果平台采取了某种易于诱发民事侵权的商业模式，就意味着平台提供商需承担更多的注意义务。没有履行事前的监管义务就意味着平台提供商存在过错，有过错而造成他人的损失就需要承担责任。

另外，这种主动监管的义务依据平台的性质不同可能存在差异。相对封闭的开放平台需要承担更多的监管义务，需要对用户行为采取一定的控制措施。而相对开放的平台，其应承担及时处理权利人提出的侵权行为、监控明显的侵权行为与反复出现的侵权行为。最高人民法院的相关司法解释就体现了这一思路。^[10]

（二）以获利与否来判断平台提供商的责任(www.xing528.com)

以平台是否获利来认定其是否承担侵权责任其实是以商业模式作为侵权判断标准的变异。事实上，除了公益性的互联网平台，所有的商业平台都是以获利为其商业目的的。有些看似免费的应用其实是用户付出了大量的信息与时间成本换取的。在互联网平台商业实践中，一般存在着补贴方与付费方。补贴方一般可以免费利用平台，而付费方则是平台的利润来源。以是否获利来界定平台提供商的侵权责任意味着所有商业平台都需要承担某种侵权责任。因而，一种变通的以是否直接获利作为侵权判断的方法应运而生。^[11]

（三）以是否有效控制继续性侵权来判断平台提供商的责任

平台责任扩张的另一表现形式就是其是否有效阻止了类似侵权行为的再次发生。如果先前平台提供商已经知晓侵权行为的发生，其必须采取必要措施来阻止类似侵权行为在将来的发生，否则，其需要承担相应的侵权责任。最高人民法院的相关司法解释认为，网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取相应的合理措施是判断侵权的重要标准。^[12]在前述的衣念案中，法院就认为，如果网络服务提供者知道网络用户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取必要的措施的，应当与网络用户承担共同侵权责任。

互联网平台侵权责任认定上存在的诸多不同做法源自于对平台性质的错误认知。要解决平台的侵权责任问题，必须厘清互联网平台的发展现状与定位。