提升律师实务：侵权罪与著作权的复制发行

《刑法》第217条规定，以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：①未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；②出版他人享有专有出版权的图书的；③未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；④制作、出售假冒他人署名的美术作品的。其中，第1、3项的“复制发行”中由于没有标点符号，引起了一定的争议。

2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第2条对此作出了解释，认为侵犯著作权罪中的“复制发行”包括复制、发行、既复制又发行三种情形。对此，本书赞同王迁教授的看法，认为此处“复制发行”应当仅指“既复制又发行”这一种情形。[41]

按照系统解释的方法，将《刑法》第217条放置于整个刑法分则的体系中，结合其他条款综合分析，不难得出结论。

《刑法》第218条规定，以营利为目的，销售明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。参照《著作权法》第10条的规定，发行权即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。刑法中所称的“发行”应当参照著作权法中对“发行”的定义，即向公众出售侵权复制品的行为系发行。若按照上述司法解释的规定，仅仅是销售侵权复制品的行为究竟是适用《刑法》第217条还是第218条？因此，只能将《刑法》第218条适用于发行行为，《刑法》第217条适用于既复制又发行的行为。(www.xing528.com)

按照“举轻以明重”的原理，显然既复制又发行的行为比单纯的发行行为侵害法益更为严重，法定刑也应该更重。按照上述解释，单纯的发行行为的最高刑是3年有期徒刑，既复制又发行的行为的最高刑为7年有期徒刑。而且依据《刑法》第217条，既复制又发行的行为的违法所得较大时就能入刑，但依据《刑法》第218条，单纯的发行行为需要达到数额巨大时才能入刑。

那么如何看待单纯地未经许可复制他人作品的行为无法由刑法调整的问题？此处应当考虑刑法的谦抑性原则。刑法的谦抑性原则是指在没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。也就是说，当其他手段可以调整这种行为时，例如行政处罚、民事赔偿等，则不应当动用刑罚的力量。著作权法中，设置了一些合理使用的情形，在一些非商业目的的情形下复制他人作品并不构成著作权侵权。相应地，单纯地未经许可复制他人的作品，未对外发行或没有对外发行的主观意愿时，并不会对著作权人的权利造成巨大损害，此时承担民事责任足以弥补著作权人的损失，不需要动用刑罚的手段。这就是刑法的谦抑性原则在著作权侵权中的体现。