律师实务：排除非法言词证据

（一）排除原则

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条[2]对非法言词证据作了规定，从这个规定可以看出，这里所讲的非法言词证据有两个要点：①从范围上讲，包括犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述；②从非法性上讲，是指采用非法手段取得的上述证据。

对于非法言词证据，我国有关法律和司法解释一概予以排除的态度非常明确，《刑事诉讼法》第52条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第187条中也规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述；第194条中规定，不得采用拘禁、暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。

（二）律师在审前程序中如何提出非法言词证据的排除

1.审查批准逮捕程序中律师如何提出排除

通常审查批准逮捕的期限比较短，一般为公安机关提请批准逮捕后的7日。在审查批准逮捕程序中，律师不能阅卷，无法对证据进行全面、具体的了解。除少部分检察机关允许律师介入审查批捕程序外，大多数律师并不能参加。这些都为律师提出非法证据排除带来了不便。但是该阶段，律师提出非法证据的辩护意见，有其特殊的重要性，故律师应当探究有效的途径和方式。

（1）律师在侦查阶段接受委托后，应当及时会见犯罪嫌疑人。通过会见，向犯罪嫌疑人了解是否受到刑讯逼供。如果犯罪嫌疑人称其受到了刑讯逼供，律师应全面了解遭受刑讯逼供的事实，其中包括：受刑讯逼供的时间，受刑讯逼供的地点，包括是否在法定的羁押场所羁押，讯问人员对其是否在规定的场所讯问；对其刑讯逼供的人员的姓名、职务、特征等；犯罪嫌疑人供述的内容是否真实等；供述笔录记录的情况及签字情况，包括讯问人员的记录是否客观完整；讯问地点、起止时间是否真实，其本人是否阅看笔录、如何签名等；刑讯时是否进行录音录像，录音录像是否同步、客观、完整，在录音录像之前是否进行过讯问，其间是否受到刑讯逼供；刑讯的手段、工具、方式以及造成的后果，有何证据可以证明刑讯逼供等。

（2）在会见犯罪嫌疑人过程中，律师还应向犯罪嫌疑人全面了解案件事实，其中包括：①案件起因，包括案件的发生是否与犯罪嫌疑人有关系；如果有关系，被害人是否有过错，是否存在正当防卫、紧急避险等阻却违法性的事由。②案发过程，包括犯罪嫌疑人是否参与了犯罪行为；犯罪行为与犯罪嫌疑人是否有关，如果无关，谁实施了犯罪行为；犯罪结果与犯罪嫌疑人是否有关，如果无关，谁的行为导致了犯罪结果。③犯罪嫌疑人与被害人、控告人、检举人、揭发人、举报人、证人的关系。通过了解这些关系，判断案发的真实原因，分析是否有人向犯罪嫌疑人转移、推卸责任。④如果犯罪嫌疑人表示其没有涉嫌犯罪，应当向其了解有无相关证据证明这些事实。

律师提出排除非法证据的要求，要尽可能提出具体、详细、有依据的理由和证据或证据线索。审查批准逮捕是检察机关对侦查机关适用逮捕这一强制措施的审查程序，是否存在非法证据，也是检察人员审查的内容之一，律师提出对非法证据进行查证和排除，与检察人员的审查工作并不冲突。律师应当立足于辩护的职能和角色，与检察人员建立良好的沟通关系，将非法证据的具体情况及时提交检察人员，申请检察人员予以查证和排除。如果律师提出的排除非法证据的辩护意见具体、有依据，控方与法庭需要履行审查和把关的职能，会予以认真查证。

2.审查起诉程序中律师提出非法言词证据排除的方式

根律法律规定，审查起诉阶段，律师不仅可以会见犯罪嫌疑人，还可以阅卷，可以取证或申请检察机关调查取证。通过比较全面地了解案件事实和证据材料，可以了解、掌握是否存在非法证据及相关情况。

具体来讲，律师可以通过以下途径和方式了解非法证据的有关情况：

（1）通过会见犯罪嫌疑人，向其了解是否被刑讯逼供或存在其他非法行为。

（2）律师通过阅卷，以掌握犯罪嫌疑人每一次供述笔录记载的情况。如果犯罪嫌疑人推翻原来的供述，就应当有针对性地向犯罪嫌疑人了解其原来陈述与现在推翻的原因是什么，是否存在刑讯逼供或其他非法逼供、骗供行为。

（3）必要时律师自己调查取证或申请检察机关调查取证。律师对于通过发现、掌握的可能存在非法言词证据的有关信息、线索必要时应当进行调查、核实。

以上是辩护律师在审查起诉阶段向检察机关提出排除非法言词证据的依据和正常渠道。律师要充分利用这一渠道维护犯罪嫌疑人的合法权利并据此提出排除非法言词证据的要求。

（三）审判程序中对非法口供的排除

1.被告人及辩护人对非法口供的提出

审判阶段对非法口供的排除是以被告人及其辩护人向法院提出为前提条件的。因此，如果辩护律师在办案中了解到被告人的口供是非法取得的，并掌握了确定证据或证据线索，应当与被告人配合，按照《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的相关规定，及时向法院提出。

（1）提出非法口供的时间。根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第4条和第5条的规定，在审判阶段，被告人及其辩护人可以在起诉书副本送达后、开庭审理前、开庭审理中、法庭辩论终结前这几个阶段，都可以提出被告人在审判前的供述是非法取得的，要求依法予以排除。

（2）提出非法口供的方式。①起诉书送达后至开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。如果被告人是在审判阶段才委托律师的，律师接受委托后应当尽快会见被告，了解其审判前的供述是不是非法取得的，并了解办案人员非法获取口供的具体情况，如非法获取口供的人员、时间、地点、手段、后果等，并制作成会见笔录，签字或捺指印，及时递交给审判人员。②庭审中至法庭辩论终结前。庭审中至法庭辩论终结前，被告人及其律师可以提出排除非法口供的要求，既可以口头形式提出，也可以书面材料提出。对非法口供的有关情况包括相关线索或者证据加以说明。

2.法庭对排除非法口供申请的先行调查

当法庭接到被告人或其辩护人要求排除非法口供的申请后，应当在公诉人宣读起诉书后针对这一申请先行调查。所谓“先行”就是一旦提起这一申请，就对非法供述当庭调查，对案件事实及相关证据的调查，放在其后进行。由于在法庭辩论结束前，被告人及其辩护人随时都可以提出非法供述的申请，“先行调查”也会随时发生。因此，也可以说“先行调查”是随时提出，只要是在法庭辩论结束前，都可以提出，都可以进行当庭调查。

至于调査的方式，既然是“当庭调查”，那就是要由被告人及其辩护人陈述相关的事实和根据。由于被告人自身的局限性，此项工作主要由律师承担。律师应当提供以下几方面的证据或证据线索：一是非法取证的时间、地点；二是非法取证给被告人造成的后果，如被告人身上的伤痕、被告人的体检表、就医资料、被告人同监室人员的证言等。

（四）控方的证明责任

既然非法供述是由被告人及其辩护人提出来的，他们是否应当承担相应的证明责任？《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第6条对此进行了回答：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”根据这一规定，可以认为被告人及其辩护人并不承担证明责任，但应当提供相关的线索或证据。(www.xing528.com)

被告人及其辩护人虽然不承担证明非法供述的证明责任，但其所承担的说明责任也很重要。因为只有通过他们对相关事实的说明，才能引起法庭的重视并且对所涉被告人供述的合法性产生足够的疑问，进而展开深入的调查。如果不能引起法庭的重视，不能导致法庭对所涉供述的合法性产生足够的疑问，法庭可能就不再进行深入调查。

公诉人应当承担证明被告人陈述系合法取得的证明责任，具体有以下几种情形：

第一，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录像，讯问时其他在场人员或者其他证人录像等证据。讯问笔录是否记录了讯问人员、讯问时间、讯问地点、讯问内容和供述内容，能够反映与被告人所指非法取证行为相关的一些事实。这样有助于审查判断讯问人员的取证行为是否具有合法性。

第二，公诉人提供以上证据后，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，应当提请法庭通知证人出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。

第三，公诉人也可以提供经有关讯问人员签名或盖章并加盖公章的说明材料作为取证合法性的证据。

在以往的审判实践中，当被告人提出其受到刑讯逼供时，公诉人往往向法庭出示一份盖有侦查机关公章的说明材料，称侦查人员依法办案，没有刑讯逼供行为。针对这种做法，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7条一方面允许以说明材料作为证据，另一方面则明确要求，该说明材料不仅要加盖公章，还必须经有关讯问人员签名或盖章，否则不能作为证据使用。当然这是一个进步，但其证明力、可信度还是令人质疑。

（五）控辩双方的质证、辩论

由于公诉人对取证行为合法性负有证明责任，被告人及其辩护人对取证行为非法性只有说明责任，没有证明取证行为非法性确实存在的证明责任。所以，律师的质证和辩护，首先应当围绕公诉人对取证行为合法性的举证进行，对公诉人举出的证据进行充分的质疑和辩驳，通过质证，只要公证人举出的证据不够确实、充分，不能证明口供合法性的，该口供就不能作为定案的根据。

1.证据的证明力

对于讯问过程形成的录音、录像资料，律师应当通过会见被告人，审查是否每一次讯问都有录音录像，是不是同步录音录像，以及被告人自己所称的刑讯逼供发生在哪次讯问中，该次讯问有无录音录像。除了审查录音、录像资料外还要注意在录音、录像之外的其他时间或讯问中有没有刑讯逼供等非法取证行为。一般情况下，即使有刑讯逼供等非法取证行为，讯问人员也不可能将刑讯逼供等非法取证行为通过录音、录像保存下来作为证据。录音、录像对刑讯逼供等非法取证行为的证明力是很有限的，所以要善于发现录音、录像之外可能发生的非法取证行为，在质证中向法庭提出。

2.出庭证人的资格

律师应当注意，有时候讯问人员并不是侦查人员。出庭作证的“讯问时其他在场人员或者其他证人”，必须在讯问时真正在场或了解情况。因此，当他们被公诉人申请出庭作证时，应当从细节上审查他们是否确实具有作证的身份，一且发现问题，应当当庭提出甚至揭露。当然，这些细节的掌握需要庭前的周密准备和当庭的临场发挥。

3.讯问人员的证言

对于讯问人员的书面证言或出庭作证的证言进行质证，一方面不要指望他们会证明自己的非法取证行为，另一方面也不要放弃从各方面对他们的证言进行审查，发现问题从而进行质证。要结合讯问笔录记载的内容、提审记录、还押记录等证据信息进行审查质证。

（1）注意讯问时间的长短。如果长时间连续讯问，即使没有直接使用暴力、威胁，但长时间不让休息、用餐，也属于非法的刑讯行为。

（2）注意被告人供述，与其他证据的不同之处，特别是与控方认可的证据的相互矛盾之处。通过这一点证明被告人供述不是自愿、真实的，而是受讯问人员威胁、欺骗、引诱所致的。

（3）注意讯问笔录记载内容的多少，讯问笔录上记载的结束的时间等细节，审查被告人是否真正对讯问笔录进行了核对。实践中讯问结束后，有的讯问人员不让被告人审查笔录，而是让其尽快签字，被告人只能照办，但笔录内容他并没有真正核对。因此，律师应当注意这一细节。对于讯问笔录内容较少的，被告人是否充分核对不易判断，但如果讯问笔录内容很多，根据经验推断，在讯问笔录记载的讯问起止时间内，被告人没有充分核对的，则比较容易判断，注意被告人在侦查阶段何时开始供述的，此前经历了多长时间，为何第一次未供述而后又供述了等。

4.法庭对所涉被告人供述是否为非法证据的处理

经过以上的法庭举证、质证和辩论，法庭应当对双方争议的被告人审判前的供述是否经非法取得作出认定和处理。根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第10条、第11条的规定，法庭对涉及非法口供问题审理后，有两种处理方式：一是确定所涉及的被告人审判前供述是合法取得的，不予排除，仍可以作为本案的证据使用，在法庭调查中对其证明力进行审理，最终确定能否作为定案的根据；二是确定所涉及的被告人审判前供述为非法证据，予以排除，不作为定案的根据。

（六）审判程序中对言词证据的排除

第一，非法证人证言、被害人陈述既可能来源于控方的调查收集和举证，也可能来源于辩方的调查收集和举证，而非法口供只能来源于控方的调查收集和举证。

第二，排除非法证人证言、被害人陈述的提出，是在法庭审理特别是法庭调查过程中。而排除非法口供的提出，可以在送达起诉书副本至一审辩论终结前的任何阶段。如果具备一定的条件，二审也可以对非法口供予以审查和排除。

第三，对于非法证人证言、被害人陈述的排除，只要质证方提出意见，法庭就应当调查。对于非法口供，被告人及其辩护人还要提出非法取证的线索或证据，并且达到使审判人员对口供取得的合法性产生怀疑的程度，才能对非法口供进行调查、审理。

第四，对于非法证人证言、被害人陈述的排除，控辩双方的证明责任是对等的。质证方提出异议的，举证方就要承担对其取证合法性予以证明的责任。举证方既可以是控方，也可以是辩方。而非法口供的排除，辩方只承担说明责任，控方则要承担证明责任。