经济分析法学经过几十年发展,至今已经形成了较为完整的理论体系。通过对几乎所有法学理论和实践领域的渗透,在法学的大厦里为经济学方法争得了一席之地,成为了一个相对独立的学科,甚至演变为一种思潮。和所有的传统法学流派一样,经济分析有其固有的优势和弱点。经济分析法学似乎从诞生以来就一直在面对来自各方的责难,法学和经济学界都对它褒贬不一。那么经济分析法学到底是一支嫁接而得的奇花,还是一个变异而来的怪胎呢?在得出结论之前,对其优势与困境进行分析应是必要而有益的。
1.经济分析法学的优势
(1)经济分析法学有合理的立论基础。不论是“理性人假设”、“效用最大化假设”,还是科斯三定理、效率理论,亦或是成本—收益、供给—需求等具体分析框架,经济分析的所有理论都建立在“资源是稀缺的”这一根本前提的基础之上。在现代社会,这应该说已经是一个普遍的共识,几乎没有什么是可以无成本(代价)地任意获得的,即使是阳光、空气这样的资源,也不能排除有一天会成为有偿供给的资源。只要资源是稀缺的,就存在一个怎样分配和使用更为合理的问题。在这一点上经济学和法学拥有共通的起点——“任何法律,只要涉及资源的使用,无不打上经济合理性的烙印”[13];而经济分析法学和其他的法学流派也拥有了共同的使命和归宿——法律应当按照什么标准来分配和使用有限的资源,在这一问题上,任何一个学派的主张的合理性都是相对的、有限的。如果说经济分析法学在这点上没有优势的话,至少也不存在劣势。
中国法学有长期的马克思主义传统,马克思主义的整个理论体系都贯穿着经济基础对法律制度上层建筑的决定性影响。虽然经济分析法学的微观经济学原理不能等同于马克思主义的经济决定论,但在重视经济对法律的影响这一含义上,应该说中国的特定情况,更有益于经济分析的接受与发展。
(2)“效率”标准的提出是对法学的一大贡献。以“效率”作为评价法律的标准和法律发展应当追求的目标,这是经济分析法学独树一帜之处,然而这一特色也一直都是经济分析法学备受攻击之处。这些批评有的确属效率观本身的局限性,有的却是出于对“效率”的误解。经济分析法学的“效率”是指:“在自愿交易的条件下,如果该交易至少使世界上的一个人的境况更好而无一人因此而境况更糟”[14],则该项交易是有效率的。它不同于“效用”,效用是指客体对主体需要的满足程度;它也不同于经济学意义上的“价值”,价值是指主体愿意为某商品支付的价格。从效率的概念可以看出,经济分析法学的意图并不是为追求个人私欲(特别是富人的个人私欲)提供合理性解释,它着眼于社会总体财富的增长,也就是关注于“将蛋糕做大”的问题。只不过它认为在资源有限的前提之下,资源的不同配置方式对于社会财富的增长效果是不同的,而在经济分析的视野下应当选择最有利于经济进步的一种配置方式,也就是选择最有利于效率增加的法律制度。效率理论与传统的法学流派一样关注社会的整体进步,尽管它的假设建立在个体主义的方法论之上。但它将视野拉回尘世,用现实社会看得见、摸得着、可以量化的经济指标作为衡量的标准,更具有现实意义和可操作性。经济分析法学的效率虽然只是“正义的第二种涵义”[15],但是谁也不能否认它的确是正义不可缺少的一部分,而经济分析法学发现并强调了这个部分,这就是它对“正义”、也是对法学的巨大贡献。
(3)经济分析工具具有量化优势,经济分析法学的优长在于具体制度的评价和预测,有利于实现法学的“科学化”。经济分析法学主要用各种经济学的模型对法律问题进行抽象,通过微观经济学的各种均衡曲线以及其它经济学甚至是数学模型得出结论,因而具有很强的量化分析能力,这是其它法学理论所不具备的。
“对经济学家而言,成本是一个预期概念。‘沉淀成本’(已经出现的成本)不影响产品价格和需求数量的决定。因此,经济学家将研究重点置于事前研究而非事后研究。理性人将其决定基于对未来的预期而非对过去的懊悔。”[16]这是经济学存在的意义和固有的本色,也是经济分析法学在法学领域的优长之处。
法学能否“科学化”至今仍是学界争论的热点,但经济分析法学的量化优势以及其背后较为严格的数理逻辑,使得经济分析方法不同于传统的单纯定性分析,它寻求法律制度的评价标准和法律行为的发生机制。通过这种量化分析方法而得出的结论具有直观性、可信性和可验证性,因而拥有明显的技术上的优势。它无疑将是法学走向科学化的有力武器,至少是作出这一尝试的先驱。(www.xing528.com)
(4)法律经济学作为一种理论,已经开始展现出解释、指导法律实践的能力。在美国,福特、卡特、里根、克林顿等几任总统在其任期内都曾专门下令,要求对联邦规制进行事先的成本和收益分析。进入20世纪90年代,关注成本和收益分析的不仅有美国各级政府,一些社会组织和公司也开始运用这一方法,如杜邦公司就曾对它的环境投资决策进行成本和收益分析。目前,我国已确定山东、山西、江苏、河南、上海、天津、柳州等省市开展排污交易的试点工作。[17]
2.经济分析法学的困境
(1)假设前提的不真实。经济分析法学使用的是微观经济学的基本假设,即“理性人假设”、“效用最大化假设”、“市场自由交易假设”等。这些假设是在对市场交易行为高度抽象的基础上做出的,因而与真实生活比照是显得缺乏真实性,这些假设在经济学领域内也在不断被置疑、被修改。这些前提的有效性,直接影响着经济分析法学方法的有效性。
即使经济学的假设和方法本身是有效的,也成功地分析和预测了经济现象,但这是否意味着经济分析将同样在法学领域取得成功?毕竟法律制度和经济领域存在着不可忽视的差异,制度经济学是否已经成功地弥补了这一缺憾并完成了从经济到法律的过渡?
进一步假设经济分析方法对非经济领域的确也是适用的,那么这是否就意味着经济分析可以对所有法律问题做出合乎理性和可接受的解答呢?至少目前还没有做到。那么经济分析的边际范围何在?我们应当看到法律领域至今仍有经济分析未能成功解释的问题,有待经济分析法学对自身的方法进行拓展和改进,或者对自己学说的有效领地做出明确划分。
(2)作为核心的“效率”理论存在局限性。如前文所述,效率理论是经济分析法学的一大贡献,但它本身的确存在固有的局限。效率是正义的重要涵义,但绝不是全部涵义,而完全的正义是法律制度的终极追求。社会法学派代表人物庞德指出:“正义并不意味着个人的德行,它也不意味着人们之间的理想关系。我们以为它意味着那样一种关系的调整和行为的安排,它能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段,能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给以满足。”[18]这段话很好地揭示了正义和效率必须协调统一。而经济分析法学似乎也注意到了这个问题,正如波斯纳所坦言承认的:“读者必须牢记,经济学后面还有正义。”[19]经济分析法学面临的挑战在于将效率更好地与正义统一起来。
(3)分析模型过于简单化。这一问题也根源于经济工具本身,是假设前提问题的深化。对于这个问题“内行”与“外行”有相反的看法。一般的法学学者认为,经济分析试图通过几条抽象的曲线就能说明复杂的法律问题无疑过于简单化,事实上也的确存在经济曲线不能完美解释法律的现象;但在有较系统的经济学背景的学者看来,经济分析模型不是太简单,而是太复杂了,“在简单的经济模型中引入厌恶风险和信息成本,会使模型复杂化,且冒着自由度过大的风险。一个模型丰富到了没有经验观察来反驳它的程度,或许也就意味着没有观察资料可以支持它。”[20]不论是“复杂化”还是“简单化”,总之经济分析模型存在与现实脱离的现象,这是经济分析法学必须力图摆脱的困境。
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