法律经济学：弥补市场缺陷的系统性解决机制

科学史（包括自然科学和人文科学）告诉我们，“一门学科有没有充实完整的方法论，不仅是其成熟与否的重要标志，而且是它能否得以顺利发展的基本前提和必要条件”。拉伦茨教授在其名著《法学方法论》中亦说：“法学之成为科学，在于其能发展及应用其固有之方法”。[8]经济分析法学的独特魅力就在于其完全不同于传统法学各个流派的分析方法。我们可以从以下三个层次对该学派的分析方法进行分析。

1.方法论

（1）自由主义的思想渊源。法律经济学的产生是与新自由主义经济学运动融合在一起的。新自由主义经济学虽然对旧自由主义经济学的市场万能论作出了修正，但它还是坚持了以自由的市场交换作为资源配置基本方式的自由主义经济立场。所以，它所有的论证方法都是在承认市场的前提下，通过法律制度的设定对市场的缺陷进行修正或弥补。作为经济分析法学核心的效率理论即是“试图在强制交换发生的环境中重构与市场交易相似的条件，换句话说，就是模仿和促进市场的形成”。[9]

（2）个体主义的基本立场。经济分析法学以“个人理性”为其论证的逻辑前提和基本假设。这一方法论的核心思想是：社会理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究的基础之上，分析对象的基本单元是有理性的个人，并由此假定集体行为是其中个人选择的结果。经济分析法学中，不论是传统的微观经济分析还是新兴的博奕理论、公共选择理论，都充分体现了这一个体主义的立场。

（3）现实主义的学术关怀。从研究的着眼点上讲，经济分析法学并不热衷于对法律的抽象价值或终极理念的探讨，而是试图以经济分析的方式对现有法律进行绩效评价，以及为法律制度演化、改进提供可能性方案。从具体的评价标准上讲，经济分析法学以“近似于功利主义中‘幸福’概念”的“效用”最大化和“效率”作为核心的评价标准，有别于抽象的“正义”、“平等”。

2.分析方法

（1）实证分析。实证分析是指对现实的描述，解决“是什么”的问题，即“实然问题”。

实证分析得出的结论可以用现实中的证据证实或证伪。经济分析法学的实证分析旨在解释法律规则和结果的现状，而非改变或改善法律规则和结果。它运用各种经济模型，对财产、侵权、犯罪、垄断、司法等各个法律领域的法律现实进行解释。与传统法学流派不同的是，经济分析法学在解释现实的法律事件时，并不加入善恶优劣的抽象伦理价值评价，而是将其解释为理性人效益最大化选择的必然结果，至多也就是对该法律制度是否符合节约社会成本、促进效率进行判定。相比而言，这种视角似乎显得过于冷静，甚至有些冰冷，但经济分析在一些具体法学领域的成功似乎说明，真相有时就是带有残酷的意味的。正是由于这种冷静的视角，加上经济工具本身的量化特点，使经济分析法学在实证分析上表现出一定的优势。(www.xing528.com)

（2）规范分析。规范分析也称价值分析，它所回答的问题是“应该怎样”，即“应然问题”，它通常表达的是分析者的主观看法。经济分析法学的规范分析，是围绕“效率”展开的，认为在资源有限的前提下，法律制度的设计与演进，都应当追求有限资源（包括有形的社会物质资源和司法救济等无形资源）的最有效利用。“虽然经济学家没有能力告诉社会它是否应该设法限制盗窃，但经济学家有能力表明：允许无限制的盗窃是无效率的；或者，将限制盗窃作为给定的目标，经济学家可能有能力表明：社会现在使用的限制方法是无效率的，社会可以使用其他不同的方法而以更低的成本取得更有效的预防。”[10]“效率”也许并不是法律追求的唯一目标，但无疑是一个重要目标。经济分析法学在这里找到了立足之地。

3.分析工具

（1）微观经济学。微观经济理论，其实就是自由市场运行的经济理论，它的核心就是价格理论。它几乎是19世纪后期至20世纪30年代中期西方经济学理论的全部内容，直到今天都是西方主流经济学的主要内容。它在遵循四个假定（稀缺性、最大化、人的偏好不同、市场制度） 的基础上，主要运用成本—收益和供给—需求的分析框架，对人的经济行为及相互关系进行分析，解释说明市场经济社会运作的原理。微观经济学在法律的经济分析中最主要的作用是，对各种法规（包括现实中正在实施的或将会选择的）的效果进行预测，从而给立法者对有关法律的立、改、废提供参考。

（2）新制度经济学。法律的经济分析中所言及的制度经济学意指新制度经济学，又称现代制度经济学，更确切地说法律的经济分析学派是新制度学派的一个分支。新制度经济学的一个重要研究结论是：“制度是重要的”，因为一个组织在制度上作出的安排和确定所有权所造成的激励状况，决定着一个经济组织的经济效率。[11]不仅如此，制度的不同安排，还影响一个社会的交易费用高低，从而影响到一个社会的分工和专业化演进。[12]可见，制度决定着一个社会的经济增长状况。可见，新制度经济学理论中的制度影响理论，对立法者选择什么样的法律规则，提供了规范性原则。

（3）公共选择理论。它试图运用追求最高自身利益的经济人行为假设来解释政府和官僚行为，认为政治是一种复杂的交换；政治活动中的所有行为人，同样是个人效用最大化的追求者。公共选择理论认为“政府失灵”是造成应然法和实然法之间差异的重要原因，法律的形成过程是一个多方博弈的过程。它为现实的法律缺憾找到了一个新的原因，也就提供了一种新的可能性解决途径。它为解释法律的形成与变革提供了工具。

以上三种分析工具中，微观经济学是最传统也最基础的分析工具，以静态的、微观的、定量的分析见长；而后两者则是在微观经济学基础上的发展演化，以动态的、宏观的、定性的分析见长。