回应型法与反馈机制在权利冲突网络演化中的系统性解决

本研究试图从权利冲突的网络化特征出发重新认识网络侵权，并构建以立法为框架、司法为生长点，同时充分发挥网络自身技术优势的回应型权利保护机制，寻求实现网络权利冲突的高效合理解决。在不扼杀网络独特社会功能的前提下，将延伸性的矛盾冲突控制在不危害社会和谐的范围之内。国内对于网络权利问题的研究数量较多，主要集中于以下几种视角：其一，传统民事侵权理论框架下网络侵权的主体、客体、责任原则、责任构成、司法管辖等方面的研究；其二，特定群体网络权利的保护，如青少年网络权利之保护、欠发达国家或地区网络权利之保护；其三，特定网络权利或特定网络事件中相关权利的保护和规制。国外对网络权利的研究主要集中于几种特定的网络活动及相关权利：其一，网络著作权及其他知识产权侵权行为研究；其二，网络服务器租赁及相关网络服务活动的法律规制；其三，网络色情活动的规制；其四，跨国网络侵权行为研究等。上述研究的缺陷在于（1）集中于具体权利或特定案件的研究，缺乏整体性和系统性；（2）对网络侵权的本质存在争议，因而对规制方法也有不同的观点，短时间内难以达成一致；（3）罕见从权利冲突的角度切入展开的研究。

网络虚拟社会是一个在网络空间产生并由各种网络实体构成的新的社会形态，是现实社会在虚拟空间的“表象存在”。虚拟社会正义的实质是权利与义务的合理平衡，它包括制度的正义与制度实践的正义两方面内容。制度的正义即是制度的合理性，是制度的正义性的考量，它指制度在建立时是否依据了正义原则，是否被赋予了公平、自由的正义属性；制度实践的正义即是制度运行的正义，它是指制度所确立的正义原则是否得到了广大社会成员的赞同与支持，制度在实践中是否坚持了正义原则，是否实现了制度得以建立的正义伦理基础。在当前纷繁复杂的虚拟空间，探讨虚拟社会的正义问题，为虚拟社会树立正义的航标，无疑具有重要的理论意义和现实意义。

国际上，“回应型法”最早的提出者是美国学者诺内特和塞尔兹尼克，他们的研究较为系统的对回应型法的目的、特征和产生条件进行分析，指出回应型法是对现代以规则为中心的“自治型法”的发展和修正。该理论以强化法律的目的性为核心，为整合法律秩序的统一性和规则的多元化需求指出了一个值得深入探索的方向。国内对回应型法的研究数量不多，主要集中于对上述理论的介绍或批判性评述，缺乏实质上的建构性研究，而具体针对权利保护机制性建构则基本处于空白状态。

诺内特和塞尔兹尼克将法律分为压制型法、自治型法和回应型法三种类型。现代社会普遍存在的规则体系被界定为自治型法，自治型法的主要属性包括：（1）法律与政治的分离。具有特色的是，现行体制宣布司法独立，并且在立法职能和司法职能之间划出严格的界限。（2）法律秩序采纳“规则模型”。以规则为焦点有助于实施某种衡量官员所负责人的尺度；同时，它及限制法律机构的创造性，也减少他们侵入政治领域的危险。（3）程序是法律的中心，法律秩序的首要目的和主要效能是规则性和公平，而非实质正义。（4）终于法律被理解为严格服从实在法的规则。对现行法律的批判必须通过政治程序的渠道而进行。[4](www.xing528.com)

社会的发展为法律从自治型法向压制型法转化提供了根本性动力，主要表现在：法律发展的动力加大了目的在法律推理中的权威；目的是法律义务更加成问题，从而放松了法律对服从的要求，使一种较少僵硬而更多文明的公共秩序概念有了形成的可能；由于法律取得开放性和灵活性，使我们更有可能修正和改变法律机构的行为，但是也有损害机构完整性的危险；最后，在一种压力环境中，法律目的的知悉权威和法律秩序的完整性取决于设计更有能力的法律机构。[5]

相对于自治型法而言，回应型法有以下四个特征：（1）在法律推理中，目的的权威性得以加强；（2）目的可以缓和服从法律的义务，为民间性公共秩序的概念网开一面；（3）使法制具有开放性和弹性，从而促进法制的改革和变化；（4）法律不在拘泥于形式主义和仪式性，法律目的的权威性和法律秩序的整合性来自更有效率的法律制度的设计。[6]

可见，回应型法要求法律更多地关注以目的为最总归宿的法律推理方式，同时更加重视民间秩序在法律问题解决中的作用，网络世界的权利体系不完善，为回应型法的生长提供了天然的环境。而要实现法律世界对网络权利冲突的有效回应，必须寻找到相应的控制机制，这就是反馈机制。而反馈机制的不同运作方式也会对制度的回应功能产生不同的影响。