权利冲突的网络演化和解决机制

1.网络法律与对网络的法律调整

我国的现行的法律体系下并没有形成一个独立意义上的网络法律部门。学术界对于什么是网络法律也并未形成统一性的认识，有些学者认为，网络法律是指调整与网络有关的各种社会关系的法律规范的总称，其调整对象是与网络有关的各种社会关系。同其他法律关系一样，网络法律关系由主体、内容、客体三因素构成。网络法律关系其中的构成因素或法律事实应至少一项与网络有关。[12]这一相对普遍接受的概念内涵相当广泛，且与传统的法律界限并不清晰，外延上存在交叉。例如，《侵权责任法》中涉及网络侵权的条款究竟是属于侵权法还是网络法律，还是同时兼具两种属性？现行法律体系中并不存在一个独立的网络法律部门，仅仅是以零散立法的方式对网络法律活动进行管理或规制。因而，笔者在此不想采用网络法律的概念，而仅仅讨论现行法律对网络世界的调整状况。

根据学者已有的研究文献统计，截至2013年1月为止，我国直接对互联网进行规范的重要法律法规就有172个，从内容上看涉及网络安全、网络信息服务与管理、网络著作权保护、电子商务、个人信息保护、未成年人保护、网络违法犯罪等；从规范形式上看包括法律、行政法规、司法解释、部门规章和其他规范性文件（不含地方性法规）；从规范性质上来看专门性的法律3件，相关性的法律11件，司法解释18件，行政法规10件，部门规章40件，其他规范性文件90件。[13]上述网络立法在数量上随着网络交易的规模的扩张和互联网的普及呈现不规则增长的态势，但在立法层次、立法方式和内容的全面性、均衡性等方面均存在较大的问题。上述状况反映出，现行法律规范对网络环境下权利冲突的应对存在基本策略层面的欠考量。

2.现行法律规范调整网络权利冲突的基本策略

虽然系统的网络法律体系尚未形成，但作为调整社会关系的最重要规范，法律对于现实存在的各种各样的权利冲突显现却不能置之不理。面对层出不穷的网络权利冲突案件，现行法律规范体系不得不以被动的姿态应对，其解决方式总体上秉承以下基本思路：(www.xing528.com)

（1）从调整的基点来看，仍然是以调整对象为规范的分类的基点，并未考虑网络环境的客体特殊性。传统的法律体系，是在客体类型化的基础上划分法律部门的。具体而言，各国特别是大陆法系国家在区分公法和私法领域的基础上，进一步根据社会关系的性质和特点，将法律体系划分为宪法、民法、经济法、行政法、国际法等法律部门。传统的划分方法中，除了刑法是按照调整方式的不同进行划分的，其他法律部门的划分均是按照社会关系的性质不同来划分的，也就是在法律关系的调整对象的类型化基础上进行划分的。如上文所述，网络空间中的行为，因其网络技术性因素的加入，集成了传统社会关系中的公共领域和私人领域的多重特点，产生了基本领域的交叠；同时，网络的工具性属性使得传统的各项法律关系，均可借助网络空间加以实施，并在网络的多主体交互环境下产生许多变体；上述两方面的特点综合呈现，就使得网络环境下的行为呈现法律意义上的构成复杂性。在这种复杂性面前，仍然坚持按照调整对象的类型化来设计法律规范，显得非常笨拙。

（2）从规范的设计思路来看，是将现行法律中的相关权利延伸至网络空间。由于A类网络权利冲突往往能够在已有法律体系中寻得客体相同或相类似的权利，因此在遭遇此类权利冲突时，法律的处理办法通常是通过司法解释或司法适用，比照已有权利的保护方式对网络环境下的相关权利进行规制。比如，比照传统法律体系中的出版商权利来近似的确定网络环境下提供网络存储空间的网络服务提供商（ISP）的权利行使范围及行使方式。但由于网络的特殊技术环境，上述类比方式在理论上虽不至遭遇重大困境，但在实际操作层面却是绝难实现的，强行使用只会使法律的规定如同虚置。例如，A在某网站匿名发帖恶意诽谤B，侵犯了B的名誉权。按照现有法律规定，若A要追究B 的诽谤责任，则需以B为被告人向有管辖权的人民法院提起诉讼。但现实情形是，A根本难以获知B究竟是哪一特定自然人（网络刑侦技术或可找到发送该诽谤言论的计算机，但难以确定其操作人），同时也难以确定管辖法院（如果实施侵害行为的是移动终端设备，且通过无线方式接入互联网，则传统意义上的侵权行为地、损害结果发生地均难以确定）。类比规制的结果是A的权利根本难以获得实际意义上的保护。造成上述实践性困境的原因也根源于网络行为构成的复杂性：部分行为只不过是借助网络工具实现的传统法律关系，传统法律规范即可调整；部分法律行为在传统法律关系中有所涉及，但在网络环境下产生了新的行为可能性空间，因而需要重新设计法律规范予以调整；还有一些因网络存在而产生的全新社会关系，需要按照网络自身的独有特征和运作方式予以规制。以上三种类型的网络行为中均可能产生权利冲突，除第一种网络行为中的权利冲突可以按照传统的方式予以解决之外，其他两种环境下产生的网络权利冲突，均需重新设计法律规范来予以解决，简单地将已有法律体系中的法律规范以类比的方式适用于网络世界，只会越来越显得捉襟见肘。

（3）从规制方式来看，是针对特定问题进行个别规定。对于B类网络权利冲突，现有的解决方式一般是在原有法律体系中就特定问题增加个别规范，进行个别规定。例如在《刑法》中增加危害计算机系统安全罪；在《侵权责任法》中设置网络侵权的条款；通过司法解释的方式应对大量的网络著作权侵权案件等。该方式能够较好地适应网络行为的特殊性，但其根本的规制思路仍然是以国家强制力为权威性根基、以刚性立法为表现形式、以维护法律体系的内在统一性为基本逻辑。这种“打补丁”的方式可以一定程度上解决个别网络权利领域的法律纠纷，但难以实现对数量众多、样态各异的网络权利冲突全面、有效、实时的回应，同时也不利于网络环境下新型权利的生成、发展与实现。

（4）从规范构成来看，以禁止性规范和义务性规范为主体，缺乏系统性的权利设计。实证主义法学大师哈特将人类的法律规则区分为两种类型：一类规则人们可以视为基本规则或主要规则，根据这类规则，人们必须为或不为某些行为而不论原因与否。另一类规则在某以上从属或辅助前一类规则，因为他们规定人们可以凭借其采用、废除或自改旧的主要规则。前一类规则设定义务；后一类规则设定公共权力或个人权利。[14]当人类面对一个尚未被法律规范所调整的新领域时，通常会采用义务性规范来确定国家对该领域的基本意志立场，然后才辅之以授权性规范来建立体系化的法律规范系统。在网络立法领域也是如此。自20世纪80年代网络进入较为快速的发展期以来，涉及网络的法律规范也在同步增长，但基本上是针对网络世界出现的较为严重的问题，采用设定义务性规范的方式予以针对性解决，鲜有系统的权利性规范设计。这一方面是人类法律发展进程的规律性体现，但同时也从另一个侧面说明了网络法律发展尚处于不成熟阶段，向系统的权利立法体系转变，是网络法自身发展的必然要求。