权利比较系统解决权利冲突

按照上述过程处理、筛选过的环境信息，汇集成一个处理结果d，和权利A、B同时作为另一个控制过程，即权利比较过程的初始输入信息，进入权利比较过程。

行为可能性空间的划分系统是直接解决权利冲突的控制装置。从信息流通的原则上来看，它是一个“顺馈控制”过程；在补偿原则上是一种开环控制。比较过程本身，分为选优、衡量、限制、衡平四个层次。这四个层次之间具有递进式关系，也就是说，每一个权利冲突问题的处理都要依从左到右的顺序依次经过这些层次，不可以选择或跳跃；但是，并不是说每一个权利冲突的处理过程都必然经过所有的四级处理过程才能得到解决，有可能经第一层处理即获解决，也可能在第二、第三层次取得满意的结果。下面，我们分别来讨论一下各个层次的具体处理方法：

1.取舍控制模式：权利的选优

（1）权利的非等值性

权利是合法化了的利益（实体权利）或寻求利益的合法途径（以请求权为主的程序权利）。利益是特定情形下，人的生理和心理需求的特定化体现。人的需求是具有不同层次性的，而这种层次性使各种需求在效力上是具有高低性的。对某一主体而言，在某一时间点上，各种需求的迫切程度是不同的，因而各种需要对该主体行为的驱动力的大小是不同的。这就决定了该主体在该种情形下，对涉及自身各种利益的价值评价具有非等值性。美国法哲学家E.博登海默指出，法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益，而“这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种利益冲突标准的一般性规则方能实现”。[3]德国的利益法学及由此而发展出的评价法学更明确承认，法律的目的就在于“以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作一定程度退让的方式”来规制整个人或团体之间的被类型化的利益冲突。[4]这些对法的认识结论是在承认各种利益并不等值的前提下做出的。非等值的利益评价体系经法律予以承认和固定，就成为一个权利的体系，而这一体系中的各项权利之间也必然是非等值的。权利的非等值性决定了各种类型的权利之间是存在排列位阶的。

在各种不同类型的权利中，有一些是作为人所应当享有的最起码、最基本的权利，这些权利的缺失或损害将会导致人在特定社会中主体资格的丧失或人格的不完整。这样的权利我们将其称为基本权利。在基本权利之外，有一些权利虽然并非与人的主体资格、人格完整直接相关，但随着社会的发展进步，它们日益受到人们的关注。对这些权利的认可与否和保护程度成为评价一个社会文明程度的重要指标。这种权利与基本权利相比虽然缺乏根本性和决定性，但是它们的重要性是不可忽视的。同时，随着社会进步中，在大多数人的基本大部分基本权利得到已得到有效保护的国家或社会中，这些权利日益受到重视，有些已被写进宪法性法律，获得了基本权利的保护形式。鉴于这类权利的重要性和动态发展特征，将其定义为次基本权利。除基本权利和次基本权利之外，其它一些能帮助人们获得更高的生活质量、满足更高层次的精神和物质享受的权利则属于非基本权利。如果发生冲突的双方主张的权利分别属于上述不同的类型，原则上非基本权利应当让位于其他两类；次基本权利应让位于基本权利。

（2）权利的排位

各项具体权利的排位，是一个随时代发展不停变化的图谱。即使在同一时代，对权利地图的描画，也是一个仁者见仁智者见智的问题。这里，我们权以马斯洛的需求层次理论为基础，对权利位阶作一个排列。此前也有学者从这个角度入手作过权利位阶的排列，本文从权利的分类和排列顺序等方面对该模型进行了改进。[5]

根据美国心理学家马斯洛的需求层次理论，人的需要有生理需要、安全需要、社交需要、自尊需要、自我实现的需要五个层次。他认为，需要分为生理需要和高级的社会需要，低层次的需要得到满足以后，高层次的需要逐渐产生，但此时，层次较低的需要并未消失，但对活动和行为的影响作用就降低了。其中生理需要是人的最基本的需要，与维持延续生命直接相关；社会性需要虽然不会像生理需要那样得不到满足可导致死亡，但也会引起痛苦、沮丧、焦虑等消极情绪，严重的可导致疾病，危及身体健康。[6]以马斯洛的需求层次理论为参考，我们可以将公民的权利分为九个层次，其中最基础的四类权利是基本权利，基本权利之上衍生出的两类权利为次基本权利，其余为非基本权利。其整体结构如图4-2所示：

图4-2　马斯洛需求层次理论及权利层次

①基本权利满足的是人类物质层面的需要，包括生物意义上的物质需要（生理需要）和社会意义上的物质需要（人身和财产的安全）。

在基本权利中，生命健康权是最本源的权利，是其它一切权利的基础和根本出发点，无疑应当排在第一顺位。性的需要和饥、渴一样，是人类的生理本能，是维持种群繁衍的生物本能的体现。虽然人类文明的历程给性需求打上过各种各样的标记和烙印，但终究无法否认它的存在和重要。它和勇气、智慧、直立行走的双腿一样是大自然对人类的赐予，我们理应对其给予承认和保护。因此，性权利及其密切相关的生育权，应当排在第二顺位。排在前两位的权利都是由人类最根本的需要，即生理需要决定的。

基本财产权和获得安全保障的权利都是基于人的安全需要而产生的权利。但基本财产权及其派生出来的获得最低生活保障的权利，是人的生命健康等生理需要获得满足的根本物质保障。只有在最低的生存条件得以保障之后，人们才会渴望，才能享有人身、财产的安全和生活的安宁。因此，基本财产权、最低生活保障权应排在第三序列；获得安全保障、安宁生活的权利排在第四序列。

②次基本权利保护的是人类基本的精神需求。

基本物质需要获得满足之后，就会进一步寻求精神层面的满足。首先是社交的需要。人是社会动物，即使衣食保暖，也无法长期与世隔绝的孤立存在，必须在某一社会群体中获得自身的位置和角色，并与他人建立情感联系。现实社会中，在家庭之外，绝大多数的人是通过参加劳动和其它各项社会活动而建立与他人的联系的。

第五序列的权利是参加劳动的权利以及劳动者的休息权。这里所说的劳动权是指在获得基本生存物质资料之后仍要求获得劳动机会的权利。为保证生存而进行的劳动属于依法获得基本财产的权利，是基本权利的保护范围。在人类社会演化的漫长历程里，劳动一直是一个阶级强加给另一阶级的义务，直到社会主义宪法诞生才明确的将劳动定为每个公民享有的权利。这里的劳动权是指人们为建立社会联系担当社会角色而参加劳动的权利。

第六序列的平等、自由权是人们在社会交往中追求的较高层次的权利。该类权利广泛体现在各个社会领域，具有较高的抽象性，因而排在劳动权和休息权之后。

③非基本权利保障的是与基本生存无关的更高层次的精神和物质追求。

在基本的物质和精神需求之上，人们还希望应得其它社会成员的尊重，获得成功。权利的第七序列可以涵盖公民的如下：文化教育权、社会尊重权、政治权利、荣誉权等。第八序列是非基本财产权，即指公民对维持自己及家属生存的必要财产以外的财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利。相对于生活所必须的基本财产权而言，其紧要性已大大减弱，其位阶也不能与基本财产权同日而语。另外，第七序列中的各项权利多属于人身权利，与人身权相比较而言，一个公民如果没有这一部分财产权，不影响其作为主体而存在；但如果没有人身权，则其作为权利主体的资格就受到了损害。所以，非基本财产权的位阶也应居于人身权之后，属于第八序列。

人的最高层次的需求是自我实现，由这一需求衍生出的权利包括娱乐权、享受权等寻求更高层次生活品质的权利。这些权利排在第九序列，和第七、八序列共同构成非基本权利。

（3）权利选优过程及其应当注意的问题

当两项权利发生冲突的时候，原则上应当按下述程序进行取舍：①基本权利优先于次基本权利，次基本权利优先于非基本权利；②顺位在前的权利优先于顺位在后的权利。

应当注意的是，权利选优模式并不能解决所有的权利冲突问题。在遇到以下几种情况时，我们就必须承认这一控制模式的局限性，采取其它的解决模式：

（A）发生冲突的两项权利同属于九个层次中的某一个。

（B）对发生冲突的权利中的一项或多项究竟应当归属于哪一层次存在大的分歧。

（C）社会演变或科学技术进步引起对某些权利认识的重大改变。

在前两种情况下，可以继续由本文涉及的控制器中其它的控制模式来解决问题；在第三种情况下，上文所述的权利位阶图就必须进行修改，各类权利的位阶排列可能发生变化。这是对选优的标准进行了更新，我们可以根据新的排序来解决新的权利冲突问题。这好比给了我们一把采用新的度量单位的尺子，不会从根本上妨碍我们丈量行为的可能性空间。

（4）选优的反向思考维度

当遇到两个权利相互冲突的情况时，我们不仅要看某一权利是否有应当优先考虑的性质，还应该从相反的方向考虑如果一个权利优先于另一个权利会带来什么样的后果。如果确定某一权利优先会带来不可接受的后果或损失，则应当排除让该权利优先的可能性。主要应当考虑的是以下两种后果：

（A）对相对权利的影响。一个权利优先于另一个权利不能超出可容忍的限度。如果一方权利的优先不仅意味着对方相应权利的放弃，同时还侵犯了对方其他的比优先权利位阶更靠前的权利，则可以认为超出了可容忍的范围。比如某公民可以以自己享有休息权要求邻居放弃跳的斯科的娱乐权；但如果他以此为由冲进邻居家砸了别人的录音机，就侵犯了他人的财产权，属于超出了限度。

（B）对公共权益的影响。一方权利的优先不能严重威胁公共利益。比如，公民有言论自由的权利，他可以在公共场合对朋友评价某个人的衣着不合体“像绑了个炸弹在身上”，不构成侵权；但是如果他大喊“那人身上绑了个炸弹”，则会引起恐慌和骚乱。这时，他的言论自由优先权就应当被排除。

不难看出，在存在反向排除可能性的时候，往往是本当优先的权利伤害到了原相对权利之外的另一项或多项位阶更靠前的权利。实际上冲突的权利一方发生了改变，原权利冲突已经转化，成为一新的权利冲突问题。重新用权利选优的方式来处理新的冲突，也能得出原优先权利不再优先的结论。但反向思考的方式在实践中更加简便易行，因此有说明的价值。

（5）选优的结果

两项冲突权利的选优，可能出现两种结果。其一，A权利位阶高于B权利，那么，我们可以得出结论：在该案中A权利应当获得完全的实现；B权利应当让位于A权利。也就是说，在这种情况下，A权利完全占据C系统所代表的行为可能性空间，如图4-3所示。得出此结论，则该项权利冲突问题得以解决。如第二章开篇所设的案例1，我们把“生命权”和“隐私权”输入权利选优系统进行比对，根据我们所设定的权利排位，“生命权”显然在位阶上高于“隐私权”。因此得出的结果是：在这个权利冲突问题中，“隐私权”应当将发生冲突的可能性空间让与“生命权”，即电信部门应当为120救护中心提供其掌握的病人详细地址。

图4-3　选优模式处理结果

其二，相冲突的两项权利属于同一位阶，没有哪一项可以明显的优先于另一项。在这种情况下，我们就把该信息沿箭头的方向输入下一个流程，进行权利的称量（或称衡量）。

2.成本控制模式：权利的均衡

（1）权利的称量（或衡量）

在权利的选优过程中，我们力图通过比较权利的位阶高低来确定谁应当优先行使，从而迅速的解决权利冲突。但在实际的个案中，很可能出现两个相冲突的权利属于同一权利位阶，无从取舍的情况。另外，还有一些案例中，虽然两种权利不属于同一位阶，但由于社会各阶层对它们的价值评判出入太大，无法形成一个主流的价值排序。在上述两种情况下，我们都需要以另外一种不同于简单取舍的控制方法来解决权利冲突问题，那就是，在具体个案的环境中进行权利的称量。这类方法在国外早已开始使用，如德国和日本的价值（利益）衡量方法。尽管这些方法是否完全妥当尚存争议，且其本身也处于不断完善和发展之中，但类似方法的运用在处理较为复杂的案件中是不可避免的，否则就可能无法确定性地解决权利冲突。正如拉伦兹所说：“面对权利冲突，司法裁判不得不根据它在具体情况下赋予各该法益的‘重要性’，来从事权利或法益的‘衡量’。”[7]当复数权利主体同时主张的冲突权利同为基本权利或同为非基本权利时，权利应当如何配置呢？ 加藤教授在解释利益衡量在民法解释中的重要性时认为：“法学乃是以控制人的行为、预先规范人的生活的法为根据的，裁判中加入实质的判断，是无论如何也难以避免的自然之理。问题在于采取什么样的形式，……或者说是指更看重什么样的利益。”[8]对冲突权利的配置，实质上也是“加入实质判断”的过程。“实质判断”的标准无外乎价值取舍和效益考量两种。鉴于我们在这里要讨论的是两种无法确定哪方优先的权利，主观的价值取舍显然是不合适的。效益理论将分配结论建立在成本与收益的权衡、比较基础之上，是一个相对客观的评价标准。在效益原则的基础上，可以通过均衡点来寻求一种造成损害最小或支付代价最少的行为可能性空间分配方案，从而以最经济的方式解决权利冲突。

经济分析方法是系统法学分析方法中的重要一支，即对系统的运作方式进行费效分析，从效益的角度来衡量某一系统的运行模式是否合理以及如何进一步改进。法律制度是社会制度中的重要组成部分。制度经济学将制度变迁分为两种类型：诱致性变迁和强制性变迁。前者指一群人或一个人在响应由制度不均衡引致的获利机会时所进行的自发变迁；后者指由政府法令引致的变迁。强制性变迁又分为正式的制度安排和非正式的制度安排。在正式制度安排中，规则的变动和修改，需要得到它所管束的一群人的准许。因此，它的变迁需要它的创新者花时间去与其他人进行谈判以达成一致意见。非正式制度安排中，规则的变动与修改由一个个的个人完成，如价值观、伦理规范、道德、习惯、意识形态等等。根据这种划分，法律制度变迁应属于强制性制度变迁中的正式制度安排。新制度经济学不仅将成本—收益分析方法引入制度分析，而且将供给与需求分析方法引入制度分析。

其一，制度需求。制度是某些服务的供给者，它们应经济增长的需要而产生，制度之所以可以引入经济学的分析，是因为制度能提供经济的服务，具有经济价值。制度所能提供的服务，就是便利，具体说，包括四个方面：提供用于降低交易费用的制度，如货币、租赁、抵押贷款、期货市场等；用于影响要素所有者之间配置风险的制度，如合约、保险、分成制、合作社、公司等；用于联系职能组织与个人收入机会的制度，如产权、资历及劳动者的其他权利等；用于建立公共品和服务的生产与分配框架的制度，如学校、高速公路、飞机场、农业试验站等。由于对每一类这样的服务都有需求，因而可以用供给与需求的方法来分析。对制度的新的需求，是人的价值提高的结果。

其二，制度供给。制度变迁不仅由对更为有效的制度绩效的需求引致，而且还是关于社会与经济行为以及组织与变迁的知识供给进步的结果。正如科学技术的进步会使技术变迁的总供给水平提高一样，当社会科学知识与商业、法律、社会服务、计划等方面的知识进步会使制度变迁的总供给水平提高，这些方面的知识进步降低了制度创新的成本。但这并不是说制度变迁完全依赖于产生社会科学和有关专业新知识的正规研究，制度变迁也可能是政治家、官僚、企业家以及其他人知道它们日常活动时所实施的创新努力的结果。

其三，制度均衡。一般而言，均衡包括两个方面的内容：一是指对立变量相等的均等状态，即变量的均衡；二是指对立双方中任何一方都不具有改变现状的动机和能力的均衡状态，即行为均衡。制度均衡主要是以后一种向度来进行分析的。所谓制度均衡，就是指这样一种状态：“当这些制度所提供的服务与其他服务所显示的报酬率相等时，关于这一制度的每一经济服务的经济就达到均衡。”它是指人们对既定的制度安排和制度结构的一种满足状态，因而天意也无力改变现行制度。从供求关系上看，制度均衡是指在影响人们的制度需求和制度供给的因素为一定时，制度供给适应制度的需求。

制度均衡是指制度安排和制度结构已经达到理想境地，再也没有调整的必要了。但事实上，制度的均衡状态只是一种理想状态，它只出现于非常“偶然”的机会中，而制度的非均衡倒是一种常态。舒尔茨指出：“现代经济增长进程被所有的作为经济增长的结果的非均衡方式所困扰，执行经济职能的制度也不例外”[9]这种非均衡是制度变迁的原因，因为有大量因素影响制度均衡使现有体制之外出现了盈利机会，如果不进行制度创新，即实行制度变迁，就不可能使这种利润实现。

当制度的变迁发生，并引致了经济的进一步增长后，对于制度变迁的要求就进一步转变为使现行的制度安排上升为法律，以便确定下来。一旦制度安排被作为法律制度确定下来，制度安排就转化为制度环境，从而产生对经济行为的制约。这就是我们将制度变迁与法律变迁联系起来的结合点。

因此，经济分析方法与系统论、控制论方法在方法论层面上是相容的、统一的。一些应用控制论方法撰写的文章中，也引入了经济学方法进行费效分析，以定量的方式解释了企业作为市场主体在经营过程中的行为选择，做出了控制理论与经济分析相结合解决法学问题有益尝试。[10]在权利冲突问题的研究领域，也多有学者尝试使用经济分析的方法，其中较有代表性的是有学人在其硕士学位论文中全文采用经济分析方法研究权利的相互性问题，并提出了权利冲突的化解途径。[11]在前人成果的基础上，本文尝试在控制论的模式下应用经济分析方法中的成本分析，来作为解决权利冲突过程中的一种控制模式。力求充分发挥经济分析的同质的研究对象定量考察的优势。

在这里要特别强调的是，在存在外部负效应的情况下，效益判断标准中的效益最大化是指社会效益最大化，即依据效益判断标准衡量利益大小时，应能使整个社会的产出最大化而非仅仅指权利主体个体的效益最大化，但是，当这种社会效益最大化的权利配置导致权利主体个体显著不公平时，也应考虑个体的效益。

（2）成本和成本均衡

按照微观经济学理论，效益是收益与成本之比；成本投入是为了达到效益最大化。在总收益一定的情况下，投入的总成本越小，则实现的效益就越大。在权利衡量这一问题中，我们将收益定义为：冲突获得合理解决，即冲突双方的权利在互不侵犯的范围内获得实现。可以认为，这是一个确定的收益目标。我们所要解决的问题是，如何以最小的成本投入来实现这一既定的收益目标，以使效益达到最大化。

所谓成本是指经济主体为获得某种收益所做的全部投入之和。在这里，我们可以将权利冲突的成本定义为：为合理的解决权利冲突，社会和当事人必须支付的全部人力、物力、财力和精神损耗之和。根据微观经济学理论，在收益水平既定的条件下，不同的成本投入量和不同的成本组合方式，会产生不同的结果。如图4-4所示：

图4-4　成本组合及其与收益的均衡

假设某一生产由A、B两种成本构成。L为标记的是成本曲线。[12]图7中有三条成本曲线L1、L2、L3，表示不同的总成本投入水平，从L2～L3依次递增。同一条成本线上的每一点均表示构成该总成本的A、B两种成本的不同组合。

S代表一定收益水平的等收益线（等产量曲线）[13]等成本线与不同收益线的交点P0、P1、P2则表示出总收益固定时，不同成本投入方式所达到的收益情况。可以看出，如果把全部成本都投在A成本或B成本上，使另一成本投入为零，则收益水平只能是零，即没有收益。P0、P1、P2点的收益均大于零，但同样的总收益值，P0点的成本却小于P1、P2点，所以P0点的成本组合更合理。在总成本为L1的情况下，想达到S的收益水平是根本不可能的。由此可以得出以下结论：

①要达到一定的收益，必须有相应水平的总成本投入。例如，要达到图中S的收益水平，L2是最起码的投入要求。

②总收益既定时，在组成总成本的各种成本上均有投入，才能使收益存在。

③总收益既定时，各种成本合理组合才能实现此成本水平上的收益最大。使收益最大的成本组合是唯一的，即成本线与收益线的切点P0所代表的组合，P0点即为均衡点。

（3）权利冲突的成本构成及成本分析

下面我们以案例2为例来分析权利冲突的成本构成，为方便起见，我们将案例2重新叙述一下。公民休息权和公民工作权相冲突的案例：钢琴噪音案。

某小区居民司徒阳除了自己弹琴外，还向外招收学生进行钢琴教学活动。每天早上9时直到深夜11时，除了中午一小段时间外，琴声持续不停。居民们反映长期的琴声严重地影响了他们正常的生活、休息，给身心造成了严重伤害。居委会和公安机关曾先后进行了调解，提出让司徒阳在小区附近另择新址教授学生，但司徒阳坚决不同意。×年×月，住户中的4户代表终于用一纸诉状将司徒阳告上了法庭。在诉讼请求中，住户要求司徒阳“停止钢琴声造成的干扰及侵害，赔礼道歉，赔偿精神损失每户200元”。[14]

下文中我们将以此案为例，进行权利冲突的成本分析。

权利冲突的成本是从动态过程对该运动所付代价的描述，从静态的制度到动态的运作，从表面措施到深层心理。经济学成本通常是一种明确的、纯物质性内容的概念，容易被感知、认识及把握。权利冲突则不同，它是一种利益冲突状态，也是一个社会运动过程，许多内容及要素都要以非物质形式存在。因此，认识利益冲突的成本，既要从物质形态为表象的方面去把握，又要注意以非物质形态为表象的成本构成。基于此，本文将利益冲突的成本分为有形成本、无形成本和机会成本。

①有形成本是指，解决权利冲突的过程中，当事人和社会必须支付的可以以金钱来计算的人力物力和财力的投入。它包括：

a.当事人有形成本：为有效的解决双方的权利冲突，达到一个双方都较为满意的结果，双方当事人必须支付的相关费用。以案一为例，包括安装隔音设施的费用，可能有的损害赔偿费用，案件的诉讼费用等。如果当事人一方或双方不承当任何一点费用，那么该案无疑将无法获得解决。

b.社会有形成本：在实现权利冲突有效解决的过程中整个社会需为其支付的费用，以及在其解决后，为了巩固该争议解决所取得的成果而追加的其它社会成本。前者指调查、审理、执行该案件所需的司法成本；后者指：其一，该案审结后，如果需要以立法的形式将该案所确定的法律规则加以固定，那么就需要有相应的立法成本；其二，如果这种解决权利冲突的解决方案后来被证明是错误的、有失公正的，那么就还需为其支付相应的纠错成本。

②无形成本是指在权利冲突解决过程中和解决后，当事人双方和其他社会主体的精神损耗。如果解决的方案不尽合理，则不仅会使当事人承担不应有的经济负担，而且有可能对其造成精神上、情感上的伤害。同时，不合理的解决结果可能误导其他社会成员对法律和正义的理解，要弥补这种无形损害所需支付的成本，也是无形成本的一种。这些损耗如果不能充分考虑、善加控制，势必会增加权利冲突的总成本。值得注意的是，随着精神损害赔偿纳入我国的法律体系，前一种无形成本有向有形成本转化的倾向，但不论它最终将纳入哪部分成本，都对总成本控制有着不可忽视的作用。

③机会成本是权利冲突解决进程中必须考虑的一种特殊成本。在经济学家看来，一定资源或投入用于某种生产的成本，就是用这些资源可能生产的其他产品的价值。以这种方式定义的成本就是机会成本。在这里，我们可以用机会成本理论来说明同一总成本水平上，不同种成本合理组合的重要性。

在总成本投入量为L2时，如果将L2平均投入A、B两种成本，那么，将可以实现预期的收益值S，即图7中P0点所表示的结果。如果只将L2的1/4投入A成本，而其它3/4都投入B成本，则其收益点就移动到P3，很明显，P3点达不到预期收益的水平。可见，这1/4的成本投入A还是B，直接决定了预期收益是否能够实现。而我们知道，这些成本投入了A就不可能投入B，当它实际投向A时，就丧失了投向B的可能性，也就丧失了投向B时可能获得的收益。投向B可能获得的收益，就是选择投向A的机会成本。同样，投向A可能获得的收益，也是选择投向B的机会成本。毫无疑问，我们的决策必须采用机会成本最小的方案始为最佳。换句话说，就是必须选择最合理的成本组合方式，才能实现预期的收益。

在权利冲突的解决过程中，就是要让可以较少投入取得较好解决效果的一方来做出一定让步。如上述案例中，假设方案A是让弹琴者承担增加隔音设施的责任，方案B是让所有其他住户都增加隔音设施。A方案的收益是双方的权利都可得以实现，而且人数很多的一方当事人不必支付任何经济开支；相对B方案而言，这是B方案的机会成本。B方案的收益则只有双方的权利均可得以实现一项，不包括A方案中后一项收益；而这是A方案的机会成本。很明显，A方案的机会成本小于B方案，是较为可取的方案。

（4）成本分析的结论

通过上述成本分析，我们就权利称量问题得出以下结论：

①在权利称量过程中，我们将选择能够解决问题同时成本较小的一种方案。(www.xing528.com)

②要想解决权利冲突问题，必须有一定量的总成本投入，同时各种成本都是不可缺少的。也就是说，冲突各方和社会都必须为争议的解决做出贡献、支付代价，缺一不可，这样才能获得圆满的解决。

③理论上而言，解决问题而成本最小的最佳解是存在的，而且是唯一的。它的取得与否，取决于总成本在各项投入之间的分配比例是否合理。按照P0点所代表的比例来分配各方的责任，则可以实现权利冲突双方的均衡让步，在互不侵犯的范围内各自获得相应比例的实现。

当然，成本比较并不是价值称量需要考虑的唯一要件，但它无疑是不可忽视的重要因素。通过这种比较，我们可以在有限的行为可能性空间中，为两种互不能优先的权利划定一个相对合理的空间比例，使它们能在互不侵犯的前提下，都获得一定程度的实现。这样，我们又可以在这个层面上达到我们的控制目的，其结果如下图所示：

图4-5　成本均衡模式处理结果

在上述“钢琴噪音案”中，由于按照国家环保法的规定，钢琴声尚不能构成噪音，而原告方也无证据证明琴声对他们的精神产生了伤害，所以没有适用于本案的具体法律条款和法规规范，法庭最终只能以民法通则关于“公民在行使自己的权利和自由时，不得侵犯他人的权利和自由”的规定做出判决：被告侵犯了原告享有居住环境安静的权利，应立即停止侵害，从本判决生效之日起30天内在琴房中加装隔音设施，并承担这一案件的诉讼费用100元整。原告的其他诉讼请求由于没有证据，予以驳回。[15]可以看到，最终的判决结果是，在采取一定措施的前提下，两权利都得到一定程度的实现。由于让弹琴一方采取隔音措施成本较小，因而该费用由他承担。而主张休息权的一方也必须做出权利让渡，即在对方采取措施的条件下，容忍其行使娱乐权。这一判决正是基于成本均衡的权利称量结果的体现。

3.隔离控制模式：权利的公平限制

（1）公平限制原则

在相互冲突的权利同为基本权利或同为非基本权利时，有时会发生这样的情况：我们将很难确定冲突权利哪一项蕴含的利益更大或哪一项权利实现后效益最大。这时我们就必须突破寻找绝对均衡的控制模式，寻求另一种能暂时缓解冲突的途径，遵循另外一项原则——公平限制原则。公平限制原则是指，以两项权利各自的核心领域为基础，同时对它们的行为可能性空间进行公平的削减，从而在两者之间形成保留空间，作为隔离带，暂时消弥冲突。换句话说就是，在我们能够找到确切的均衡比例时，以均衡点为边界，就可以实现两方的互不侵犯；而在我们无法找到确切的均衡点时，我们暂且对两项权利都划定一个限制的边界，在两条边界之间留下一些空白地带，以待以后的社会发展演变来继续发展某种权利或限制某种权利。

这里需要澄清权利的“质”与“量”的问题。所谓权利的质，就是决定了权利所以成为权利，或者说决定某项权利能够存在的东西，即权利的本质。而权利的量是那些“虽不影响权利的质的存在，却通过权利存在的范围、广度、构成、功能等方面表现出来的权利所固有的一种规定性”。[16]

权利的本质究竟是什么，不是本文可能性空间理论讨论的重点。如果一定要下一个相应的定义的话，可以认为法律规定的某种权利空间的存在就是权利的“质”，可能性空间理论主要考察的是权利的“量”问题，即权利的范围和功能。因此，在权利限制的问题上，我们必须明确的根本准则是：权利限制只是在必要时公平的缩小双方的行为可能性空间，而不能消灭可能性空间。在这一准则基础上，我们可以引申出以下权利限制的原则。

（2）权利限制应当遵循的原则

①不剥夺原则。公平限制的根本目的是为了消除冲突，保护权利的实现。因此，权利限制的根本限度是不能剥夺任何一方的权利。如果裁判者以限制权利为由剥夺了一方或双方的权利，或者使它们成为实际不可能实现的权利，那将使以权力（司法权）解决权利冲突的过程转变成为权力的滥用以及权力对权利的侵犯。这不但不能解决原有的问题，相反使原来狭义范围内的权利冲突成为了广义范围内多重权利（权力）冲突的复杂问题。这是我们必须极力避免的情形。

②必要性原则。必要性有两个方面的含义：首先，法律对权利的限制应以消除权利冲突为基准。限制权利是由权利与其他权利之间、权利与社会利益之间、权利与社会责任之间的冲突所致，那么限制权利就只能以消除这些冲突为基本界限和必要条件。超出这一必要限度的限制，必定会导致对权利的损害，不能实现保护权利实现的目的。其次，权利空白的存在必须是必要的。对冲突的权利进行公平限制，必须基于对权利发展可能性的合理预见，即在公平限制后所形成的可能性空白空间中，有可能发展出新的权利或衍生出新的权利模式，而在当前的法治条件下确认这些权利还欠缺成熟的依据。规定这一必要性条件是为了避免裁决者简单地将公平限制模式套用到所有权利冲突的解决过程，造成对一些权利不必要的损害。

③合法性原则。德沃金认为：“一个负责任的政府必须准备证明它所做的任何事情的正当性，特别是当它限制公民自由的时候。” [17]对法律权利的限制本身必须是合法的。限制权利必须应有明确的法律依据。对法律权利，只能依据法律进行限制，其他任何形式的限制都是非正当的，都会导致对权利的贬损。这种依据可以是确认该权利的法律规则上位的法律原则，必要时也可以是相关的立法精神。

（3）权利限制的方式

在法律实践的操作过程中，我们可以利用C系统中行为可能性空间的排他性以及空间可以保留的特征，以“空间排除法”来进行权利限制。C系统内的空间是可以保留既不被A权利占据，也不被B权利占据；而该系统内可行性空间的排他性使我们可以通过规定某些空间不得被占用，从而将冲突权利中的某一项或两项均排除在该空间之外，实现权利的隔离。这就是“空间排除法的含义”。具体的排除方法有以下几种：

①禁止式排除法。即根据某些禁止性规则或原则划定某些权利行使的禁区。例如商品经营者有权以抽奖的方式进行有奖销售，但最高奖的金额不得超过5000元。[18]奖金金额过高就有可能侵犯其它经营者的权益，形成不正当竞争。设定5000元以上的奖金额这个行为空间对所有经营者而言都是不可涉足的，就形成了一个有效防止恶性竞争的隔离带。随着商品社会的发展，这一空白空间有可能缩小或被新的权利占据。

②例外式排除法。即在法定权利的可能性空间之内，根据一定的规则或原则做出一些例外的“点”，在这些点上，排除权利的行使可能性。例如：美国的律师执业规则规定：当事人有权要求为自己担任过代理人的律师，在其以后律师执业活动中为该当事人保守隐私或秘密信息。但同时规定，如果这样做会对公共安全、他人生命、或律师自身的清白造成实质威胁，则律师可以披露这些信息。[19]这就以例外的方式在当事人的权利行为空间中设定出一些空白的点，这些点联系起来，就成为隔离律师与当事人利益冲突的隔离带。

③资格排除法。这是比较常用的做法，即在一些权利之后附带一定法的主体资格条件。如果不符合这些条件则排除该主体行使权利的可能。比如结婚权行使的年龄条件，继承权的身份条件等。如果权利主体不能满足这些条件则不能行使这些权利。

公平限制的方法之所以可以有效地解决权利冲突，是由我们的控制对象C系统的特性决定的。如前文所述，C系统的结构特点之一是行为空间可以保留，即C空间内的每一个点并不必须被A或B占据，可以允许留下空白的部分。由此我们可以看出，按照公平限制方式得出的权利冲突解决方案具有图4-6所示的结构特点：

图4-6　隔离模式处理结果

在前文所举的案例4中，法律最终并未承认或否认男性享有“生育权”，也没有明确如何保障男性“生育权”的实现。法院只是裁决批准离婚，而并没有正面回答男性“生育权”的问题。这就相当于将两个主体生育权之间的冲突地带独立出来，使两方暂时都不能占有，留待以后权利的发展来填补这一空白，或决定这一可能性空间的归属。

4.自检纠错模式：冲突解决结果的平衡

通过上述三个阶段所采取的不同控制模式，已经为绝大部分的权利冲突问题提供了解决的途径，但是否可以说，这三种模式已经足以解决所有的权利冲突问题呢？做出肯定的答案显然过于武断了。社会关系纷繁复杂，同时又是在不断发展变化的，我们严格依照现有的法律规则和理性方法做出的最终判断，却有可能背离具体案件中的实质争议，早成对某方当事人明显的不公平。这就需要我们对通过以上三种技术得出的处理结论进行最后的把关，即对其进行“平衡处理”。

（1）“平衡”的含义

平衡是指裁判者依据自己对公平的理解，结合个案的具体情况，对选优模式、均衡模式或隔离模式得出的权利冲突解决方案进行最后的总体考量，如果该结果的处理方式在该案件中会造成对一方当事人显著的不公平，则依据一定的原则予以修正，将修正后的方案作为最终的处理决定。

（2）平衡措施必须存在的原因

平衡措施必须存在，而且是每一个权利冲突解决过程中的必经控制程序，这是因为，任何控制装置，无论最初的设计多么精致，都不可避免地会产生误差，不同的只是误差的大小。同样本文所设计的权利冲突控制装置也会产生误差，衡平措施的设置就是为了在处理结果输出权利比较的子系统之前，尽可能地减少和修正这一子系统内形成的误差。造成这些误差的主要原因有：

①对法律的解释可能偏离了法律本身。裁判者在处理权利冲突问题时，不可避免地要对现有的法律做出一定程度的解释。从法理上讲，一项法律颁布以后，该法律条文便渐渐脱离了原制定者，而自己生存下去。它失去了原制定者赋予它的某些性质，而通过使用者的解释获得了另一些性质。而这些新获得的性质本身可能是对原来法律的一种歪曲，这种歪曲会造成得出的结论偏离了原有法律所追求的正义目标。平衡可以纠正这一偏离。

②脱离实际的法律会导致脱离实际的裁决。法律的发展相对于社会发展具有一定的滞后性。法律体系中的一些规则可能已经与现有的社会状况脱节，如果一味遵循这样的规则而不加变通，必然使权利冲突的处理结果难以符合社会对正义的理解和期待。这即需要通过平衡来寻求新的可能性的出路。

③沟通国家正式法律知识系统与基层乡土社会知识系统的需要。相对于国家正式的法律知识系统来说，基层乡土社会因为自己习俗上的知识传统而成为铁板一块。但是国家正式法律知识系统还是保持着对乡土社会情理风俗的优势，尤其是在两者发生冲突的时候。为了沟通国家正式法律知识系统与基层乡土社会知识系统，司法官总是力图在国家正式的法律规则与乡土社会非正式规则之间寻求一个最能够适合当前所审理的案件公正解决的均衡点，这正是平衡措施的价值所在。

④法律与道德之间的张力会导致误差的产生。法律追求的目标之一是法律裁判结果与社会主流道德之间的和谐，但法律的程序性特点使那些即使是基于特定道德理念而制定的规则最终有可能因技术性的原因，与原来的道德基础产生的差异。为了消弥争执和冲突、圆满而得当地处理案件，裁判者必须调动和运用其个人的智慧，在某些法律规则之外或者法律没有明确规定的地方做出努力，即采取“平衡措施”。

（3）平衡措施应当遵循的基本原则

①平等的对待各方当事人。在相同的情况下给予相同的对待。不可对任何一方有歧视或是偏袒。

②采取平衡措施的过程中应当更加重视实体正义，特别是个案的实体正义。因为在进入平衡过程之前的各个控制阶段，都必须严格遵循法律规定和我们设计的权利比较程序。严格遵守法律规范倚重的是形式正义，而控制流程本身更是高度的程式化，而这些在保证了控制过程的稳定和严谨的同时，也可能造成一定程度的僵硬和偏离。这些缺陷需要通过平衡措施对实体正义的关注来进行修正。

③平衡过程应当遵循法律。平衡并不是要刻意的背离或推翻制定法，而是尽量追随制定法的原则和精神要义，结合具体个案情况加以运用，对某些具体的规则加以修正和补充，以求使权利冲突的解决结果更接近正义的目标。

④平衡的目的在于避免明显的不公平。平衡并非授予裁判者随心所欲的权利。虽然平衡是处理决定做出前的必经程序，但这并不意味着平衡一定要改变原来的控制模式下得出的结论。只有在该结论明显对一方不公平，可能造成不必要的损害时，以平衡为理由的修正和更改才是合理的。

（4）“平衡”与“衡平”的区别和联系

“衡平”一词是个多义词。主要有三种相互联系的意义：第一，它的基本含义是公正、公平、公道、正义；第二，指严格遵守法律的一种例外，即在特定情况下，要求机械地遵守某一法律规定反而导致不合理、不公正的结果，因而就必须使用另一种合理的、公正的标准。一般地说，法律中往往规定了某些较广泛的原则、有伸缩性的标准或通过法律解释和授予适用法律的人以某种自由裁量权等手段，来消除个别法律规定和衡平之间的矛盾。古代罗马法中就承认这种矛盾并规定由裁判官对这种矛盾采取补救措施。梅因在其《古代法》一书中曾详细探讨这一问题；第三，指英国自中世纪中开始兴起的与普通法或普通法法院并列的衡平法或衡平法院。……当然，衡平法或衡平法院这两个名称所讲的衡平也导源于以上第一种，特别是第二种意义上的衡平[20]。

“衡平”有三个层面的含义，在这三个层面上“平衡”都与它有着一定的联系，但二者绝非等同：

①抽象意义上的公平、正义。在这个层面上“平衡”与“衡平”的基本价值追求是相同的，有着相同至少是非常接近的内涵。它们都以追求个案的正义和公平为出发点和最终的归宿。

②制度层面的“衡平”，是指判例法体系特有一种以法官自由心证为核心的纠正个案不公平的司法制度。在制度层面上，本文所说的“平衡”与“衡平”既有联系也存在显著的区别。相同点在于，两者都是对个案处理结果偏差的纠正措施；对严格按法律规则得出的结论来说都是一种“例外”。但绝不能因此将“平衡”与制度含义上的“衡平”等同起来，两者有着根本性的差别：

a.纠错的主体不同。“衡平”是衡平法院的法官对普通法院法官做出的判决进行修正。相对于原裁决做出者而言，衡平的修正力量是外来的，是另外一个裁判主体做出的纠正。

而“平衡”是同一裁判主体对自己经过取舍、衡量、或隔离得出的结论进行“是否公平”的考虑，如果认为存在不公平则即行纠正。“平衡”的过程不涉及其它的裁判主体。

b.纠错的依据不同。“衡平”和“平衡”依据的是都法官的良心，是法官自身对公平和正义的理解，但前者是原裁判者之外其它法官的良心，可能会存在前后两位裁判者对正义本身的认识冲突；而后者是同一裁判者依据自己的良心考量自己做出的结论，是一种自我反思。它的总体价值标准是一以贯之的，没有改变，会产生与前不同的结论是由于裁判者为了纠正系统误差而采取了与以前不同视角。

c.纠错过程的性质不同。“衡平”是一种历史悠久的司法制度；而“平衡”是裁判者做出最终的裁决之前经历的一个对权利冲突问题控制阶段，也是一个必需的思维判断过程，它的目的是解决冲突，并使做出的判决更接近裁判者自身追求的正义目标。

d.“衡平”并非每个案件的必经程序。如果当事人不主动将案件提交衡平法院审查，衡平程序不会自行启动，因此并非每个案件都需经过衡平才能得出最终结论。但“平衡”是裁判者对权利冲突做出裁决前必经的控制过程，是不可以被省略或忽视的，不存在当事人要求才启动的问题。

③规范和机构层面的“衡平”指的是在衡平制度的基础上形成的规则体系和法院体系。在这个层面上“平衡”与“衡平”的共同点较少，平衡是一个控制过程，不存在法律形式的规则，更没有专门从事平衡的法院。但是，“衡平”法规则中的一些核心原则却对平衡过程具有借鉴意义。

为避免平衡措施的适用可能造成的对制度化的冲突权利配置原则体系的侵害，其适用必须受到严格的条件限制，最核心的条件是：遵循基本权利优先于非基本权利原则和利益衡量原则以及公平限制原则配置权利将导致一方主体的显著不公平。如果裁判者发觉了这种不公平，就应当采取平衡措施，在形成决定性的处理方案之前纠正这种不公正（如图4-7所示）。例如，前述的案例5中，某企业在录用员工时无正当理由人为地排斥怀孕女工时，企业的契约自由权和妇女的就业平等权就发生了冲突。由于这两项权利同属基本权利，所以要遵循利益衡量原则加以配置，众所周知，契约自由权是现代法治社会、市民社会的最基本权利之一，其蕴含的利益要远大于妇女就业平等的权利，因此应优先配置。但此原则的遵循将会导致对部分妇女的显著不公平，这时就应用平衡措施排除利益衡量原则的适用而优先配置该妇女的就业平等权。

图4-7　解决权利冲突的平衡方式

[1]本节内容参见邹晓玫.法律权利的演化和生长空间——控制论视角下权利冲突的结构功能[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2007（2）；邹晓玫.寻找权利的动态边界[D].中国政法大学硕士学位论文，2005.

[2]熊继宁.《澳门商法典》中控制机制的设计初探[J].澳门论学，2001（1）：133.

[3][美]E.博登海默.法理学，法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，1999：398.

[4][德]拉伦兹.法学方法论[M].台北：五南图书出版公司，1996：1.

[5]付智勇，刘晋元.公民的权利位阶初探[J].青海师专学报，2003（3）.

[6]黄希庭.心理学导论[M].北京：人民教育出版社，1991：192-195.

[7][德]拉伦兹.法学方法论[M].台北：五南图书出版公司，1996：131.

[8]王肃元.论权利冲突及其配置[J].兰州大学学报，1999（2）.

[9][美]科斯等.财产权利与制度变迁[M].上海：上海三联书店，1994：254.

[10]熊继宁.经济法调控原理——从控制论角度对经济法的初步解读[C].海峡两岸经济法学讨论会论文集.北京：中国政法大学出版社，2002：84-86.

[11]旺华.论权利冲突.[D]中国优秀博硕士学位论文全文数据库，中国期刊网，UDC：340，http：//c82.cnki.net.

[12]因为总成本等于各种成本之和，所以A＋B＝L，A＝L－B，所以以B为自变量划出的成本曲线必然是一条在第一象限的直线

[13]等产量曲线是代表特定总产量的平面与生产曲面相交所得的曲线在成本投入平面上的投影。其形状是第一象限内的平滑曲线。参见[美]曼斯费尔德.微观经济学（第九版）[M].北京：中国人民大学出版社，1999：173-174。因为在我们所要讨论的社会问题中，不存在销售利润的问题，因此可以将产出量即视为收益量。

[14]刘作翔.权利冲突一个应该重视的法律现象[J].法学，2002（3）.

[15]刘作翔.权利冲突一个应该重视的法律现象[J].法学，2002（3）.

[16]陆列奇.权利的限度[D].吉林大学硕士学位论文，2004.

[17][美]罗纳德·德沃金.认真对待权利[M].北京：中国大百科全书出版社，1998：252.

[18]《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条，1993年9月2日中华人民共和国主席令第10号公布，1993年12月1日起实施。

[19]参见Georgetown Journal of Legal Ethics ， Winter， 1998 ，11 Geo.J.Legal Ethics 319.

[20]沈宗灵.比较法总论[M].北京：北京大学出版社，1987：172-173.