控制装置的总目标是:明确地划分出相冲突的各项权利最后所占据的行为可能性空间。该项目标的实现受到上节所述的多种环境因素的影响,其中,最主要的是主体行为、价值整合、制度保障三个要素。我们必须通过各种手段对这三个要素施加影响和控制,才能保证在它们构成的环境条件下进行权利比较,能够得出我们希望的可能性空间划分结果:
1.主体行为控制
理性人的行为选择是趋利避害的,他可能基于一些利益考虑而采取某些行为或放弃从事某些可以进行的行为。权利冲突过程中各个相关主体的行为选择都会对最终的处理结果产生影响。主体行为控制的目的,就是通过调控影响裁判者和当事人判断的各项因素,强化或削弱其中某一项或几项的作用,以形成尽可能公平合理的裁决环境,进而实现控制者所希望获得的最终决策方案。
(1)裁判者(法官)的行为控制
①裁判者的行为构成。权利冲突的解决是以裁判者的最终判断为形式的。裁判者基于哪些因素做出了该判断,对权利冲突能否解决和怎样解决具有决定性的意义。
法官并不是机械适用法律的机器,而是生活在错综复杂的社会关系之中、有个人利益、有个人价值倾向的人。与其他社会主体一样,他也要寻求行为收益的最大化。他在裁决过程中的行为方式,除了受到我们所希望他遵从的法律规则的约束,同时也受到其它利益因素的不同程度的影响。我们必须客观的正视法官行为的不同构成因素,才能有针对性地进行有效控制,最终达到我们希望的控制目标。法官的每一个裁决实际上都是下列几种行为因素综合作用的结果:
a.职权性行为因素。法官作为司法者,其首要的职能和职责是依照实体法和程序法的规定对案件进行审理和裁决,解决社会纠纷,恢复秩序,实现法律上的公平与正义。在这种行为中,影响法官行为选择的主要因素是法律授予的权力、赋予责任以及为法官司法活动设定的行为规范。
b.体制性行为因素。法官所掌握的司法权是国家管理体制的重要组成部分。法官的行为不可避免地要涉及到如何处理司法与行政、立法的关系。同时,法官所处的司法体系内部,也有其自身的运行体制,如法官的任免、调动、奖惩以及法官之间、法官与法院之间的关系。这里的每一重关系都涉及到法官的职业前途或其它切身利益,无疑会对其行为选择产生较大影响。
c.社会性行为因素。法官是生活在社会中的人,他们与其他人一样有着各种生活需要,包括经济上的保障、家庭情感的和谐以及社会的接纳、认同和尊重。虽然我们长久以来一直对法官有着“铁面无私”的期待,但事实上,大多数人不愿意为了公正判案而致使自己众叛亲离或长久背负舆论的责难。因此我们应当在制度设定上预先考虑社会性因素的影响,尽量避免让法官去面对两难的选择。
d.文化性行为因素。每个法官具有不同的知识背景、认知结构和生活经历,因而会形成不同的价值取向。当然,作为法律职业共同体中的成员,他们的文化行为中都具有法律文化影响而形成的共性,但伦理、道德等多元化的价值因素也使法官的文化行为表现出显著的差异性和多样性。文化背景的差异对行为选择的影响虽然是隐性的,其作用力却并不小于其他任何一种影响因素。
②主体控制目标和控制手段。这四个方面的因素制约着裁判者(法官)对权利冲突问题做出的最终判断;它们中的任何一个因素。都可能对最终的决策正确与否产生正面或负面的影响;主体控制目标,就是要通过对这些因素的制度规制,强化职权行为因素和文化因素中法律文化的作用,削弱其它因素的影响,确保裁判者是基于对法律本身的理解而做出的判断,而不添加个人利益的色彩,克服主观性。在我国的具体司法现状和制度环境下,其具体实现手段和改进途径包括:
a.提高法官职业进入成本。提高对法官的教育水平、从业经验及从业水平的要求。确保法律职业队伍中的最优秀者担任法官。这相当于提高法官这一职业的价格,可避免低素质人员滥竽充数。
b.增加法官独立司法的现实经济收益。提高法官的工资待遇和福利保障水平。同时确保司法财政来源的独立性,使其脱离对地方政府财政的依赖。
c.增加其独立司法的可期待收益。实行法官任免体制的独立化。实行法官无违法行为终身制。确保法官的职业及社会地位稳定性。(www.xing528.com)
d.减少不必要的潜在成本。使法官享有司法豁免权,即法官执行审判职务的过失行为不受法律追究。使法官在合理限度内能够拜托某种外在或内在的压力,消除怕担责任的顾虑,大胆行使独立审判权。当然,法官审判中的行为不检点或行为触犯法律禁止性规定,理应受到惩戒。
(2)当事人行为控制
我们必须排除妨害当事人充分主张权利的因素,确保进行比较的权利是完全、真实的权利。当事者有公平的机会来提出和说明自己的主张是应当得到支持的,这是权利冲突存在和获得合理解决的先决条件。按照理性人追求自身利益最大化原理,每个当事人应该都会主张自身权利的最大化实现。但是,这是只在法律因素范围内考虑问题得出的结论。而实际上,当事人在衡量自身利益是否得到最大化实现时,并不是仅仅考虑法律因素,还包括其它各项社会因素。当事人可能因为主张实现自己的民主权利而使自身的人身安全受到威胁(比如受到恐吓、报复等),这可能会迫使当事人放弃或部分放弃本应获得完全实现的权利。虽然,从表面上来看,这似乎消灭或削弱了权利冲突,但实际上,却可能导致冲突的恶性积累,积累达到一定程度时,可能导致更激烈、范围更广泛的社会性利益冲突。因此,这种对权利的放弃,应当是我们行为控制力图避免的结果。但是,从另一个方面来看,我们也可以利用当事人行为选择的这一特性,在某些权利还不足以获得确定的法律保护的情况下,使其免于和其它法定权利形成正面冲突,以节约争议裁判成本。
2.价值整合
价值整合的目标在于:对社会中多元化的价值标准进行汇集、整理和概括、提炼,形成当前社会的主流价值观念,为权利的比较过程提供一个价值的参照系。众多不同的价值观念体系整合为一,这是一个多方博弈的过程。在集权社会中,君主或其他类型的独裁者的意志取代其他各种类型的价值观,成为社会的主导观念。在现代社会中,大多数国家采用一定的民主决策程序来从众多的社会主体观念中提炼出主流的价值体系。理论上来讲,这一价值体系的真实和可靠程度,取决于两个方面的因素:(1)民主的广泛性,即是否能保证最大范围的社会主体能够真正参与到民主决策的过程中来,发表自己的意见。(2)民主程序的合理性,即意见汇集和整合的程序是否科学合理,是否能最大限度地排除不当干扰、避免信息的丢失遗漏以及防止暗箱操作。鉴于民主制度的设计和改革是政治学家们的研究范畴,在本文中并非核心内容,因此不加赘述。但是,民主的广泛性和有效性关系着价值整合的真实性和有效性,因此不能忽视。
3.制度保障
广义而言,实现主体行为控制的各项措施以及价值整合过程所依托的民主制度都是制度保障的内容。但鉴于我们所要研究的是与权利冲突的解决相关的环境因素,这里的制度所指的是与权利冲突本身有直接关系的各项制度。这一环境控制的目的是确保权利冲突获得较圆满解决,巩固解决的成果,并为实现权利体系的动态稳定发展提供制度可能性。
(1)程序保障。权利冲突解决过程中,裁判者和当事人都必须遵循一定的行为程序。在现实中主要体现为诉讼程序和调查取证的程序。这些程序的进一步科学和完善,可以保证当事人双方的权利得以完全的主张并获得充分的保护,同时可以杜绝裁判者或当事人在冲突解决过程中采用不正当的手段来实现正当的目的。
(2)司法监督制度。如果裁判者对自己做出的处理决定不必承担任何后果,那么我们有理由相信,他很难以最大的谨慎对待手中的裁决权。因此,必须强化司法监督制度,纠正可能存在的不合理决定,并使做出不合理处理决定法官承担不利的后果。
(3)舆论监督制度。我们要通过制度建设排除舆论的不正当干扰。从实然的角度而言,法治社会中舆论监督可有效遏制腐败,防止权力的滥用。从应然的角度讲,舆论监督是法治社会的一个表征。这是我们对法治社会中舆论监督的地位和作用的基本定位。但是我们应当看到,舆论监督仅仅是有助于裁判公开,并不必然实现司法公正。实践中,常常因为过多强调裁判的公开和舆论监督的自由,对司法的独立和公正造成严重的伤害。可以说舆论对于权利冲突的解决而言是一个控制阀,可益之,也可损之。舆论控制的目的就在于,通过规制,保障其必要的监督和促进作用,抑制其可能造成不良影响的一面。
(4)判例制度。如果权利冲突的处理结果对后来的类似的权利冲突问题没有法定的约束力,那么每出现一个案件,即使它和以前的某些案例极其相似,也必须按照我们设计的控制过程从头再来一遍。这不仅是对社会资源、司法资源的极大浪费,同时也非常不利于权利体系实现自我发展和自我更新(其具体运行模式后文将予以详细论述),容易造成权利体系的僵化和自我封闭。在普通法系国家中,判例是一种历史悠久、不可置疑的有拘束力的法律渊源,在普通法系发展的历史过程中,判例法也的确表现出了一些特有的优点。因此,我国的实践中应当适当的改变现行的不承认判例约束力的制度,强化判例对已有处理结论的巩固作用,加强其对以后发生的类似案件的影响和导向作用。
上述的三种环境因素并非彼此孤立,而是相互关联而发生作用的。行为控制和社会控制是为实现主体控制服务的,并最终通过影响主体的裁判得以表现。三项环境因素综合作用,合成一个最终的环境因素,输入到另一系统——行为可能性空间划分系统,成为权利比较过程中的重要已知参数。
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