行为法学的理性主义限度及其演化机制

1.法的理性主义限度

法文化在结构上可以分为三个层次：深层结构，即反映该社会终极性法律理想与信仰的观念和行为模式；中层结构，即对观念和行为模式进行系统说明、解释和确证；表层结构，即法律认知、情感体验和心理评价。法的理性主义归属于法文化的中层结构，其过程只是一种基于法文化的深层结构由内而外的单向度理论演绎，是一种理性建构。由于它没有将作为实证经验基础的表层结构纳入分析范畴，其本身在哲学意义上就存在缺陷。具体地说，法的理性主义限度表现在以下几个方面：

首先，法的理性主义在本质上永远无法实现“完备理性”。不可否认，法的理性主义通过形而上的研究方法，提出过许多富有洞见的理论假设，具有“片面的深刻性”。但是这些理论假设往往只关心对未来事件做出完美预测，实现“全局最优”，却没有理会是否与现实脱节。比如，对于法律制度的演进，理性主义一般认为是社会理性选择的结果。但是，要说明这一结果，就必须研究法律制度的演进过程，而演进过程是一个基于实证经验基础的现实过程，属于历史范畴，不可能达到“全局最优”（即“完备理性”），只能找到“局部最优”（即“有限理性”）。因此，法的理性主义所能实现的对未来事件的完美预测，只是“有限理性”。[17]

其次，法的理性主义不能解释社会多元化。理性主义的演进过程是这样的，处于理想状态中的理性人，对自己的地位、财富、性别、种族等等状况一无所知，然后以自私为前提和需要，进行理性思考和分析，被迫选择公正、善以及正义等等这类抽象价值。而近现代以来，市民社会与国家界域的分化、对立和互动发展，造就了私人领域和公共领域、特殊利益和普遍利益、个体权利与公共权力、市民文化和公共理性的分野，市民社会与政治国家呈现的是纷繁复杂的多元化格局。而分析法的理性主义偏执就在于将现实社会中处在不同界域、具有不同历史文化背景的现象，用一个人为建构的理性标准进行普遍性的制度安排和意识规制，忽略了社会多元化的特点，从而也不可能实现其预先设定的理想目标。[18]

再次，法的理性主义在形式上缺乏对人的心理及外化行为的关注。现代法学的发展已逐步意识到法文化的底层结构，即法律认知、情感体验和心理评价对于法律发展的重大影响，但囿于法的理性主义抽象的哲学思辨，对人的心理及外化行为的研究都浅尝辄止。将法视为一种静态的法，即书本上的法，而没有作为动态的法，也就是生活中的法即法行为，没有关注行为人的心理机理及其外化行为与多元社会各方面的关系。

因此，可以说，思辨式的法学理性主义运动正面临着严重的挑战，亟待一种新的研究方法的介入。

2.行为学介入的突破

当代法学大师哈耶克曾对于通常我们所接受的建构理性法学观作过经典评判，他从知识论的角度，认为人们所掌握的知识是分散的，任何人都无法把握所有的知识，也就无法设计针对所有人的行动的规则，无法对社会秩序加以设计和改造，这样的一种理性的努力必然对自由构成威胁。哈耶克得出结论：社会秩序在事实上必然不是理性建构出来的，而是一个自生自发的秩序。因此，如果说法律是作为人们形成社会秩序的规则，法律就不可能被认为是设计或创制的，法律必然包含了行动的意外后果在内的秩序规则，这些规则是我们的理性所不及的。人们所能做的就是“发现”这种法律。

在经济学界，当1994年博弈论获得诺贝尔奖时，不妨宣称，经济学理性主义运动达到了它的高潮，它用博弈论的语言重写了当代经济学，整个经济学成了博弈论矩阵，“完备理性”的假设登峰造极。但自1998年阿马蒂亚·森将行为现象引入经济学而获诺奖始，理性主义就遭到了质疑。2000年获诺奖的阿克劳夫立意把行为学和社会学的核心概念纳入经济学，从而改变了西方经济学界芝加哥学派以博弈论建构理性从而长统天下的局面，直至2002年卡尼曼又以行为金融学摘得诺奖桂枝。可以看出，当代经济学正在发生一次“行为学转向”。[19]

行为科学，是指应用心理学、社会学、人类学及其他相关学科的成果，研究人的行为规律及人与人之间的相互关系的科学。根据英文版《国际管理词典》的定义，狭义的行为科学是指有关对工作环境中个人和群体行为进行分析和解释的心理学和社会学学说。它强调的是试图去创造一种最优的工作环境，以便每个人既能为实现公共目标，又能为实现个人目标有效地做出贡献。”这种狭义的行为科学，在西方国家也被称为“组织行为学”。这种组织行为学的研究对象是人的心理和行为的规律性；研究范围是一定组织中的人的心理与行为，而不是研究一切人类的心理和行为规律；研究方法包括心理学的方法、社会学的方法、人类学的方法、系统分析的方法等；研究的目的是在掌握一定组织中人的心理和行为规律性的基础上，提高预测、引导、控制人的行为的能力，以达到组织既定的目标。组织行为学研究一定组织中人的心理行为规律，不为研究规律而研究规律，而是为了通过掌握规律性来提高预测、引导、控制人的行为的能力，特别是要采取相应的措施变消极行为为积极行为，以实现组织预期的目标，取得最佳的工作绩效。

美国著名法学家卡尔·卢埃林在其《普通法传统》一文中，特别强调行为主义首先不是一种哲学，而是一种方法。它告诉人们从一个新的角度去考察法律问题。其次，这种方法是一般的科学方法。它不仅适用于法律领域的研究，而且普遍适用于任何领域的研究。尤其是对医学、心理学、社会学和人类学等影响甚强。再次，这种方法富有浓厚的技术性色彩，是对各种行为结果进行新观察的一种分析方法。最后，这种方法具有综合性，它是多种科学方法的总称，包含有心理学、教育学、人类学、社会学、系统论、信息论、控制论等各种具体的研究方法。这些具体的研究方法具有共同一致性，都是以客观主义的定量分析为主，运用函数关系对影响人们法律行为的各种变量因素，进行精确的、动态的具体描述。

行为学介入的重大突破在于，改变了法的理性主义宏观叙事式的纯粹概念分析，注重从现实出发，强调对人的行为进行实证的、经验的分析，而正是由于这种在多元化社会中对具有不同心理的复杂个人的微观层面分析，必须引入定量分析这一重要的法学研究方法。日本学者川岛武宜说过：“在日常的用语和思考中，把被当作质的东西，在量的差异中来观察分析，是科学的目标。”[20]

对于法学来说，行为学的研究可以极大地推动实证法学研究，立足于从法文化的表层结构，对法律观念和行为模式进行系统说明、解释和确证，形成“经验理性”，以与从法文化的深层结构演绎而出的“建构理性”相观照，形成相辅相成的互动局面。这是行为学介入的最大益处。(www.xing528.com)

3.从行为入手的典范：《社会学视野中的司法》

在西方法律思想的传统中，司法是实现正义的基本形式。在人们的传统观念中，司法就是司法机关在运用法律过程中严格按照有关法律规则和程序办事，不枉不纵，不偏不倚，从而使各种纠纷获得圆满妥善的解决。司法代表了一种法律的形式正义，是法律实现社会正义的真正实质涵义之所在。而传统法理学模式即视法律为逻辑三段论，法律事实×法律条文＝司法结果。因此，只要是相同的事实相同的条件，就会得出相同的结果。但是，事实确并非如此。

美国学者唐纳德·布莱克（Donald Black，1941－）把行为主义分析方法引入了法学研究。他运用心理学、社会学、人类学的方法等，通过对司法审判过程中个个不同行为人的心理和行为的规律性进行分析、总结和解释，目的是提高预测、引导、控制人的行为的能力，以取得法律实施的最佳效果，并最大程度地实现法律的终极目标——正义。布莱克发现，司法存在着差别待遇。而这种差别待遇是无所不在的，并且是法律的自然行为的一个方面，就像鸟儿飞翔、鱼儿游泳一样自然。因此，在他看来差别待遇是司法生活的重要特点，不值得大惊小怪，它的存在是自然的。

司法的差别待遇意味着法律是可变的、它因案件的不同而不同。行为法学的模式将注意力集中到了案件的社会结构上，即谁是参与者。它是因情况而定的，每一个案件除了法律的技术性特征——法律准则具体应用于实际案件中的过程之外，还有其社会特征，这些社会特征包括：谁控告谁？谁处理这一案件？还有谁与案件有关？每一案件至少包括对立的双方（原告或受害人以及被告），并且可能还包括一方或双方的支持者（如律师和友好的证人）及第三方（如法官或陪审团）。这些人的社会性质构成了案件的社会结构，每一方的社会地位如何？他们之间的社会距离有多大？每一个案件都是社会地位和关系的复杂结构，而这正是导致“法律等差”的关键。布莱克用一个关键的词语来描述导致社会结构不同影响的因素：即法律量的变化。什么叫法律量，它是指施加于个人或群体的政府权威的数量。简言之，可能受罚或加重罚的可能性。引起这个法律量的变化的几个因素分别是：对手效应（谁控告谁）、律师效应、第三方效应（谁是法官、检察官、警官、陪审员）、讲话方式等。综合各方面因素，其量不同，处理方式不一样，差异尽在其中。

那么如何来规避或者说缩小、弱化这一差别现象呢？这一问题成为布莱克思考的又一主要问题。布莱克从案件社会结构特征入手，多方面分析了导致胜诉的各种可能之社会因素，并且提出了几种从行为学意义上对法律系统进行改良的策略。

第一种规避司法差别待遇的方法是：建立一些专门用来处理冲突的法律合作社团组织——法律合作社团。这些法律合作社团将平衡处理纠纷中的社会结构，通过消除案件与案件之间众多的社会差异，减少各种歧视现象，从而使每个人应该享有的社会权益更加得到尊重。

第二种方法是从案件的处理过程入手，消除案件自身的社会特征，即非社会特征化，来使案件均质化。比如通过降低歧视的量（包括社会异质性、种族相关性），法庭的非社会特征，提出激进的非社会特征化方式，提出证人和控辩双方不出庭质证和参与公开辩论，以及展望实现电子司法。

第三种方法，用非法律化手段来达到司法公正。他认为要减少法律差异的最终解决办法就是削减法律。也就是他在书中所倡导的社会的非法律化，实现法律的最小化。社会秩序不可能波平浪静，成员间相互争斗，冲突总是存在，除了法律，人们该怎样处理纠纷和冲突，怎么实现公正，作者列出了五种方式：①自我帮助；②逃避；③协商；④第三方的调解；⑤忍让。作者主要从两方面阐述这个问题：一是从当今人们过分沉湎法律的现状中，引出的“基蒂·吉诺维斯综合症”，提醒人们在过分依赖律师及司法部门的官员（如警察、法官等）的同时，处理自身问题的能力却在退化，甚至消灭殆尽。另引用日本人“面子”观在社会秩序、交易中所起的规范作用。认为这是一个当局有意识地寻求法律最小化的现实的成功案例。为此他提出有计划地减少法律的观点。布莱克声称：“法律最为声名狼藉的一点在于，它赋予富贵者比贪贱者大得多的权利。有些人甚至认为这是法律的基本功能，人们甚至难以想象，缺陷如此多的法律到底还将给那些富贵者以多少好处。总之在法律差别被特殊强调的地方，减少这种差别的方式就是减少法律本身。”[21]

西方法律思想数千年的发展，就是一个从法文化的深层结构向表层结构进行研究完善的过程，这三者的关系又是紧密相连相辅相成的。深层结构的坚固决定了中层理性主义的发展与完善，理性主义的缺陷又需要表层研究的弥补与检验并进行纠正，而对表层结构的研究又进一步深化和反思了法的深层结构。这种对法文化的表层结构的研究深入社会现实，通过对现实和人们行为的分析，揭露出很多理性主义搭建的完美图景所忽视甚至是刻意掩盖的事实，也进一步加深了我们对法的深层结构观念的认识。

对行为法学进行批判的观点，无非认为行为法学进行定量分析而欠缺定性分析，而恰恰西方法学的定性发展得相对完善，而定量的分析却非常缺乏，通过行为学的定量分析，却往往能够反思出过去的定性中有多少纰漏和想象的美好成分，这些美好愿望已经称为真正施之有效的法律改革措施方案的绊脚石，正如理性主义可以服务于革命，但是更多的时候它是保守的代名词。行为法学也许提出的改革的手段和建议令理性主义者和其它诸多流派的研究者们无法接受，违背了我们对法律的信仰，以及对法律和法治的孜孜不倦的追求和完善，结论甚至是对法律和法治的背叛，但也真实地将法是实际中如何运作，人们是如何看待法律面对法律，法律人是如何看待法律面对法律这些基于人背后的真相暴露无疑。其非法律化手段的建议虽然与法治社会大相径庭，貌似复古与迂腐，但是我们也不得不从他的结论中客观地看到，在我们一味宣扬法治精神、追求法治社会而对传统大肆鞭笞、忍无可忍的今天，是否应该对我们千年的儒家道德传统进行辩证地思考与取舍？再完美的法治都是通过社会中的主体来实现，我们要坚持对法治的信念也就必须忍受它所不能避免的缺陷，否则任何信仰都将最终导致集权主义乃至法西斯类的暴政，那将导致另一种对法治和正义的背叛，正如现代西方功能法学派所认识到的：法治并不是法律的内在的优点，不是法律的完美化身，法治并非是实现善而只是防止恶，并且这种恶还是法律所造成的。法治并不等于良法治理，法治也可以服从多个目的。

但是，作为一种以方法论定义的学派，方法论以及其具体研究手段的选择，研究对象的设定研究方法的采取，研究范围的限定，研究材料的选择等具体问题，却决定了该学派的发展前景。研究者也不可避免地带有先入为主的定性观念、然后再有意识地对研究的对象进行筛选以符合自己的定性结论。这些都使得行为法学无法像其所宣扬的那样，摒弃价值判断，只作实证分析。这些研究过程中不可避免的主体性和偏差，正是我们在对行为法学进行客观评价时真正需要应对和解决的难题，这样我们才能对行为法学有一个正确的认识态度和客观的评价，并且更好地促进行为法学的发展。过度的理性建构和过于缺乏的实证研究，正是我国法学研究所欠缺的，在对方法论没有进行过系统的研究、分析和吸收消化的情况下急于建构并批判，正是法学研究的弊病所在。