权利构成要素分析及网络演化解决机制

系统论区别于以往研究方法的关键在于，自然法学、概念法学和经典的社会法学方法论上的共同特点是采用“形态—性质”的考察视角，侧重研究某一法律问题“是什么”或“应当是什么”。系统法学“背叛”了这一经典的模式，将关注的焦点从对象的性质转移到对象的构成结构和该种结构造就的功能结果上来，即关注法律问题“如何构成”、“怎样运动”、“功能如何”。所以，当我们将权利本身视为一个由许多相互独立而又互相联系要素所构成的系统时，首先必须对这个目标系统进行结构研究，即需要明确这个系统中到底包含着哪些要素，他们之间的关系如何。

我国现代意义上的法理学没有西方法学理论那般渊源久远，也没有经历泾渭分明的众多法学流派的争鸣与碰撞。但若细究“权利”这一核心概念看似不动声色的演变轨迹，仍可以看出，在短短几十年法学理论的发展史当中，我们的认识发展进路和西方三千年法学思想的流变历程有着深刻的暗合。西方法理学经历了从自然主义→实证主义→现实主义（或谓之社会本位）的强强接力，我国学界对于权利本质的认识则表现为：重正当性→重规范性→重实践性（或谓之社会性）的发展脉络。而正当性、规范性、实践性这三种属性正是构成权利概念系统的三个相互关联的要素。

1.正当性

“权利最本质、最核心的东西即‘正当’。”[2]能够作为权利予以肯认的行为首先必须是正当的，这对任何一个理性人而言都很容易接受。几乎所有关于权利本质的讨论都涉及了权利的正当性问题。但究竟什么是“正当”？法学中的“正当”恰如伦理学家为我们设定的“善”的最高范畴，闻者皆能心有戚戚，但又概莫能名之。于是不同的学者从不同的角度寻求权利的正当性根据。自由说将权利界定为“权利就是由自由意志支配的，以某种利益为目的的一定的行为自由”，[3]将自由之不可剥夺和必须最大限度地保障作为权利正当性的依据。利益说主张权利是“法律关系主体依法享有的某种权能或利益。”[4]利益说背后是人类趋利避害的本性在作为正当性的说明。还有学者从心理学角度提出权利的正当性根源于人的本能。[5]可见正当性是权利本质不可回避的论题，不论主张权利的正当性源自何来，主张者都必须提供一种正当性的解释。近期有学者甚至主张，正当性是权利本质的唯一要素，即“权利就是正当的事物，义务就是应当的事物。”[6]这一观点可以说是正当性权利观的极端体现，该观点无疑对权利的正当性要件予以了充分的重视，但将他作为构成权利的唯一要素，笔者认为有欠妥当。正当的事物很多，但并不都能谓之以权利。例如，一个罹患绝症不能动弹而又备受疼痛煎熬的病人，要求结束自己的生命，无疑具有人道主义意义上的正当性，但稍有法律常识的人都知道我们尚不能说安乐死是一项权利，哪怕仅指应然权利也过于武断。此外，某一事物是否正当，难以有客观的标准，一种理论下的正当，很可能在另一理论的视角下不具有正当性。可见在正当性之外，权利概念系统中必然还包含其他必要要素。

2.规范性(www.xing528.com)

所谓规范性是指具有主观上正当性的事物必须由法律规范承认或认可，方能称之为权利。对权利本质的认识由单纯考虑正当性发展到在正当性基础上考察规范性，实质上就是权利客观化的过程。[7]在西方，这一转变是在实证主义向自然主义宣战并分庭抗礼的过程中完成的。值得说明的是，由于我国的现代法理学起步较晚且总体而言吸收实证主义法学的元素较多，因此从一开始就表现出了对权利的规范性要素的重视，规范性权利学说的出现在时间上并不明显晚于正当性权利学说，较早的一些权利学说就已经将规范性作为比正当性更具决定意义的权利构成要素。20世纪80年代初提出的“法力说”、“可能说”、“资格说”都明确地将法律的认可作为权利成立的必需条件。其中以“法力说”最为典型，该学说主张权利是“法律对法律关系主体能够做出或不做出一定行为，以及其要求他人相应做出或不做出一定行为的许可与保障。”[8]。对权利必须具有规范性的认识，是权利概念学说的进一步深化，它使我们走出对于应然权利的不切实际的玄想或过高的期待，意识到权利必须由法律予以确认和保障方才客观实在。权利并不能确保一切正当都成为可能，它只能确立和保障那些现有国家公权力力所能及的正当性权益。

3.实践性

所谓实践性是指，某种正当性的事物经过法律规范的确认，还需具备在现实生活中的可实现性才能称之为真正意义上的权利。换言之，无法真正实现或无法确实享有的权利只是空头的许诺，不是真正的权利。对于权利的实践性要素，关注程度远不及前述的两种要素，甚至会有很多学者质疑实践性到底能否算作是权利的必要构成条件。但现实生活中越来越多的法定权利之间的实际冲突提醒我们，有必要对权利的要素和结构进行反思和重构。例如，商品住宅楼的业主和物业都主张楼内走廊张贴广告的收益应当归自己所有。前者基于对公共空间面积的所有权主张该收益权，后者基于对公共空间的维护和合理使用主张该收益权。两者都有一定的正当性，也都有相关的法律规定作为规范性依据，但在现实生活中，这项收益权的主体只能有一个，必然有一方实际上不能享有这项收益权。而且不仅是在这一个案中不能同时享有，判例的参照作用会使之后的类似案例都按同一原则处理，也就意味着必将有一方主体一般性的丧失这项收益权。如果这时我们还执意要根据正当性和规范性的具备而坚持两方都对该收益享有权利，则即便不是有意脱离现实，也有自欺欺人之嫌。权利冲突的广泛存在说明社会现实和法律规范所肯认的正当性之间，存在着不可忽视的距离，国家不等同于社会，法定不等于真实。因此，在传统的正当性和规范性之外，重视权利的实践性要素有着极其重要的意义。近期国内也有学者注意到了社会现实因素在权利界定中的作用，提出了“权利是为社会或法律所承认和支持的自主行为和控制他人行为的能力，表现为权利人可以为一定行为或要求他人作为、不作为，其目的是保障一定的物质利益或精神利益。”[9]如果说规范性加入是主观权利转化为客观权利，那么实践性的添加，则将使客观权利进一步转化为现实权利，使权利概念更加趋近于真实。