解决数罪并罚中的时间差问题

数罪并罚中的时间差问题是指犯罪分子在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现漏罪或又犯新罪，对于发现的漏罪或又犯的新罪需要经过立案、侦查、起诉、审判等诉讼程序环节，时间较长，可能导致漏罪或新罪的诉讼程序进行期间，前罪刑罚已经执行完毕的情况，从而引发在该情况下对被告人能否实行数罪并罚的争议。有学者认为，数罪并罚所针对的罚，必须是数个同时生效、同时存在的可执行的刑罚，对于一个已经执行完毕的刑罚，法律和事实上都不存在数罪并罚的可能。因此，对于在漏罪或新罪诉讼期间，前罪刑罚已执行完毕的情况，直接执行新的刑罚即可。^[6]但是，数罪并罚中所并的罚并不必须是尚未执行完毕的刑罚，而是指广义的由人民法院所判处的刑罚，既包括尚未执行完毕的刑罚，也包括已经执行完毕的刑罚。因为数罪并罚是一项刑罚裁量制度，而不是一项刑罚执行制度，前罪刑罚是否已经执行完毕，影响的只是刑罚的执行问题，并不会对刑罚裁量造成实质性的阻碍。这一点从《刑法》第70 条判决宣告后发现漏罪实行先并后减的并罚规则也可看出，此处所并的是前罪的原判刑罚，而不是可供执行的余刑。也就是说，并罚的对象并不一定是可供执行的刑罚，已经执行过的那部分刑罚也可以在刑罚裁量中予以并罚，只不过并罚以后要将已经执行过的那部分刑罚从决定执行的刑期中减去。前罪刑罚已经执行完毕实际上就等同于前罪的全部刑罚已经执行过，既然执行过的刑罚可以用于并罚，那将前罪已经执行过的刑罚在刑罚裁量中予以并罚似也并无不妥。同样，只要在并罚以后将前罪已经执行的刑罚从最终决定执行的刑期中减去即可。^[7]

针对数罪并罚中的时间差问题，不同于同时发现的同种数罪的处断原则，是否应该数罪并罚，最高人民法院有相关规定。最高人民法院在出台的《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》中确立了同种漏罪并罚制度。该批复明确规定：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。”^[8]

对于在已经数罪并罚后刑罚执行完毕前又发现一漏罪的并罚，现行刑法理论界有着两种不同的观点。其中一种观点认为，若原判决是已经发生法律效力的判决，该生效判决还未执行完毕，如果对漏罪所判的刑罚不与原判决决定执行的刑罚实行并罚，而与原判决对数罪分别决定的刑罚实行并罚，就意味着推翻前一判决或者否定前一判决已发生的法律效力，从而势必会影响刑事判决的严肃性。因此，应当将对漏罪所判处的刑罚与原判决对数罪并罚后决定执行的刑罚进行整合，依照相应原则来决定执行的刑罚，然后在实际运用过程中再减去已经执行的刑期。另一种观点认为，判决宣告以前发现数罪的并罚与刑罚执行过程中发现漏罪的并罚，只是并罚的时间不同，所采用的原则和结果都应当是相同的，所实际执行的刑罚也应当相同，不应该因为后罪发现时间的细微差别而存在不同。因此，只有把原判数罪的刑罚与漏罪的刑罚实行并罚，才更符合立法精神。同时，若将对漏罪所判处的刑罚与原判决对数罪决定执行的刑罚实行并罚，则不仅会出现对有漏罪事实者实施的数罪两次适用限制加重原则进行并罚，进而可能造成轻纵罪犯之弊。而且，前一种观点关于影响前一判决效力的担忧其实无甚影响，将原判数罪的刑罚与漏罪的刑罚实行并罚，并不意味着完全否定前一判决的法律效力，而是弥补其不足，增强其准确程度、强化其稳定性的一种合理做法，也是刑法谦益性在刑罚角度的又一体现。

对于在犯一罪被判处刑罚后刑罚执行完毕前发现数漏罪的并罚，在理论上也存在不同的观点。第一种观点认为，在前罪刑罚执行完毕前发现数漏罪的，应当在对数个漏罪分别定罪量刑的基础上，首先对漏判的数罪的刑罚进行合并处罚，然后将所决定执行的最后刑罚（即执行刑）与原判之罪的刑罚再实行合并处罚，并决定执行的刑罚。其存在的缺点是，数个漏罪与前述一罪并无实质不同，将漏罪先进行数罪并罚，再将其与原判之罪的刑罚进行合并处罚，相当于对于数个漏罪两次适用了限制加重原则进行并罚，可能会导致最后的量刑偏轻，有轻纵罪犯之嫌。第二种观点认为，应当首先对数个漏判之罪分别定罪量刑，然后将判决所宣告的数个刑罚即宣告刑与原判之罪的刑罚进行合并处罚，并决定执行的刑罚，然后再减去已经执行的刑期来处罚。(www.xing528.com)

对于前罪被判刑后在刑罚执行完毕以前既发现有漏罪又犯新罪的并罚，理论上存在多种不同的观点。第一种观点认为，应先按照漏罪的刑罚与原判的刑罚并罚，决定应执行的刑罚，然后减去已经执行的刑罚。之后再将新罪的刑罚与前一判决决定执行的刑罚中未执行的刑罚并罚，决定应执行的刑罚，也就是先处理漏罪再处理新罪。第二种观点认为，对在刑罚执行期间再犯新罪并发现漏罪，采取分别判决、顺序并罚的并罚方法，只能适用于漏判之罪和再犯之罪被同时发现，或者漏判之罪先于再犯之罪被发现的条件下；至于再犯之罪被先行发现并已并罚后，才发现漏罪的条件下，只能在承认已有判决及并罚结果的基础上，将漏罪的刑罚与已有判决决定执行的刑罚并罚，决定最后应予执行的刑罚。第三种观点认为，应先将漏罪的刑罚与新罪的刑罚合并，决定执行的刑罚，然后按“先并后减”的方法决定执行的刑罚。第四种观点认为，将原判之罪的刑罚与漏罪的刑罚和新罪的刑罚并罚，决定应执行的刑罚，再从中减去原判决中已执行的刑罚。第五种观点认为，应先将新罪的刑罚与原判之罪的刑罚并罚，决定执行的刑罚，然后将前一判决决定执行的刑罚与漏罪的刑罚并罚，决定执行的刑罚。第六种观点认为，对漏罪和新罪分别定罪量刑后，将漏罪的刑罚和新罪的刑罚与原判之罪未执行的刑罚并罚。

最后，在司法实践中还有一种情况是前罪刑罚已经执行完毕之后，发现了同种漏罪，比如在“董某连环盗窃案”中，在第一个盗窃事实引发的刑罚处罚已经执行完毕后，第二个刑罚处罚应该如何确定？关于在这一情境下数罪并罚的根据，国（境）内外学界见解不一。主张应当数罪并罚的学者从诉讼法的角度考虑，认为数罪并罚的根据是同时审判的可能性。如日本学者大塚仁认为：“一个行为人犯有数罪的场合，本来不妨对其各个犯罪分别处分，但是，在它们处于可能同时被审判的状况时，在刑罚适用上把这些犯罪一起处理是更为合理的。可以认为，刑法从这种旨趣出发，规定了并合罪的观念。”^[9]主张不应数罪并罚的学者从实体上考察，认为数罪并罚的根据在于为了决定责任的量需要考虑行为人的素质、环境。如川端博说：“一个人犯数罪时，行为人的素质、环境，为了决定责任的量当然要考虑。”^[10]我国有学者从刑罚的正当性根据出发论证数罪并罚的根据。如任彦君认为，数罪并罚制度贯彻和体现了报应主义思想和功利主义思想，具有报应论的根据和功利论的根据，体现了报应优先、兼顾功利的刑罚思想。^[11]通过借鉴相关学者的理论成果和访谈刑事法官，结合法律文本分析，数罪并罚制度的根据应当包括两个方面：一方面是实体根据，即罪责刑相适应原则的要求。罪责刑相适应原则要求对行为人科处的刑罚要与其所犯罪行和应承担的刑事责任相当。在一人犯数罪的场合，从形式上看数罪数罚符合罪责刑相适应原则，实则不然。正如有学者所言：“若仅强调行为责任而对于各罪分别科刑，虽然较为自然，但在考量该行为人责任之轻重时，除行为人行为之外，尚须考量行为人之素质与所处环境，因此对于同一个行为人之各个行为同时裁判时，除了应考量各个行为而加以科刑外，亦必须同时考量同一行为人之素质与环境，从而概括处理同一行为人所犯之数罪，将较为合理。”^[12]另一方面是诉讼程序根据。数罪并罚的实质是刑罚的合并，对一行为人所犯数罪一并处罚，在诉讼程序上较为方便，在刑罚执行环节也是一并执行，避免一罪的刑罚执行完毕之后再执行另一罪的刑罚，有利于节约司法资源，实现诉讼经济。《刑法》第69 条不仅规定了数罪并罚的吸收原则、限制加重原则、并科原则，也规定了数罪并罚的最常见情形“判决宣告以前一人犯数罪”，表面上只对数起犯罪发生的时间作了规定，实际上还限定了发现数起犯罪的时间应是判决宣告前。“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”在第70条中修饰的是“发现犯罪”，在第71 条中修饰的是“犯罪”，这两者是不可混淆的。此处的“发现犯罪”，不应解释为“发现了犯罪事实”，也不宜解释为侦查机关已经查明犯罪事实和犯罪嫌疑人的身份，有相应的证据证实。若以查明犯罪嫌疑人身份之日为起算点，则即使犯罪嫌疑人长期不到案、假报姓名以逃避罪责追究等情形也要数罪并罚。如此解释过于宽泛，且甚不合理，存在较多弊端。若以提起公诉为之日为起算点，在大多数情况下会移送起诉、追加起诉，又属于“判决宣告以前一人犯数罪”的情形，其又失去了独立意义。考虑到司法机关查明犯罪嫌疑人的身份离其归案（被抓获或者自首等）存在相当大差距，归案后几乎无例外地会对其采取强制措施，以保证诉讼程序顺利推进，故在此处应当作限制解释，即“发现犯罪”之日指在公诉案件中公安司法机关已对犯罪嫌疑人采取强制措施但此处不包括采取强制措施后又脱逃的，或者法院受理自诉案件之日。^[13]在“董某连环盗窃案”中，董某两起犯盗窃罪在万州区人民法院对其盗窃摩托车案判决宣告以前均已被发现，符合《刑法》第69 条规定的适用条件。