未成年人是否应构成毒品再犯？

由于立法不甚明确和毒品犯罪“从重从严”与未成年人犯罪“从轻从宽”处理原则之冲突，未成年人究竟可不可以构成毒品再犯依旧是一个未有定论之问题，在司法实践当中存在着争议。迄今为止，包括法律法规、司法解释、座谈会纪要在内的规范性文件均未对未成年人这一特殊主体能否构成毒品再犯作出明确回应。因此，各法律职业者基于各自的立场和目的，根据不同的理念和解释逻辑，将意见分成“应该构成”和“不应该构成”两种。不可否认的是，每一种意见都有合理且可自圆其说的理由。基于犯罪主体的特殊性、我国宽严相济刑事政策贯彻执行等相关问题，我们有必要对这个问题进行厘清和作出定论，以裨于今后相关司法法律适用和促进法律体系的完善。

主张“未成年人应该构成毒品再犯”的学者认为，认定“未成年人可以构成毒品再犯”符合罪刑法定原则，即一般累犯排除未成年构成主体并不能得出毒品再犯也应排除适用的结论。《刑法修正案（八）》将《刑法》第65 条第1 款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”而刑法在关于特殊累犯、毒品再犯的相关规定中，却并未明确排除未成年构成的立法例。从一般累犯与特殊累犯、毒品再犯的逻辑关系来看，二者系交叉关系，即构成特殊累犯、毒品再犯的主体与构成一般累犯的主体不存在包含与被包含的关系。故一般累犯的排除条件不能当然地适用于毒品再犯。最后，国际司法规则不能作为我国刑法的渊源直接适用于司法实践。为保护未成年人合法权益，我国先后颁布实施了《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，2012 年修改的《刑事诉讼法》设专章规定了“未成年人刑事案件诉讼程序”，并先后参与制定或加入了联合国《少年司法最低限度标准规则》《预防少年犯罪准则》和《儿童权利公约》等国际社会重要法律文件。其中，联合国《少年司法最低限度标准规则》第21 条规定了“少年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用”。我国《刑法》第9 条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”故国际条约不能直接作为刑法渊源，我国的刑法渊源是以现行刑法及附属刑法条款作为司法裁判依据的。作为缔约国，我国可以通过修改法律来与缔结的国际条约相适应。但在修改我国现行刑法规定之前，司法机关不能直接引用国际条约来对我国现行的案件作出裁判。作为司法解释来说，亦不能引用该条款来突破我国现有的法律规定，因为我国签订的国际规则不是我国刑法的法律渊源。根据罪刑法定原则，《刑法》第365 条中并没有对毒品再犯的年龄作出相应规定，所以从形式上来说，并不能想当然地排除未成年人可以构成毒品再犯的可能性。然而，由于体系解释和法律适用问题，有一部分法院判决中把未成年人排除出毒品再犯的范围，比如在“徐某等人贩卖毒品案”中，当事人徐某在犯罪时系未成年人。判决书中有这样的表达：“徐某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，但其犯该罪时未满十八周岁，是未成年人，不构成毒品再犯。”很明显，法院认为徐某因为是未成年人而不可构成毒品再犯。单纯从罪刑法定原则来讲，这样的判决理由难免有缺乏条文依据之嫌疑。虽然在法律当中没有明确规定未成年人不可构成毒品再犯，但是该案的判决有一定的理论和实际效果的考量。从这个角度讨论，笔者和此法院的意见相同，认为未成年人不应该构成毒品再犯。

主张“未成年人不应该构成毒品再犯”的学者以未成年人不应构成毒品再犯这一相同的立场为出发点，从不同的角度对此进行了不同程度的论证与说理。其中最有影响的论证思路有两种：一是以法条竞合理论为基础，通过分析毒品累犯与毒品再犯发生竞合时的法律关系，进而在论证毒品累犯为特别法条应予优先适用的情况下，再依据《刑法》第65 条的规定排除未成年人构成毒品再犯的可能性。该种论者以例证论证，在前罪为走私、贩卖、运输、制造或非法持有毒品罪，后罪为《刑法》第六章第七节规定之罪的情况下，毒品累犯制度的内涵要比毒品再犯丰富，其外延要比毒品再犯窄。因而在行为同时符合毒品累犯和毒品再犯的规定时，两者的关系便为特别关系之法条竞合。其中，毒品累犯为特别法条，毒品再犯为普通法条。另外，毒品累犯的法律后果要比毒品再犯更为严厉。那么，“根据特别关系法条竞合适用原则，既然刑法明确规定不得适用处罚更严厉的特别法条，那么自然也不得适用处罚相对更为轻缓的普通法条”。二是以刑事诉讼法设立的未成年人犯罪记录封存制度为依据，强调犯罪记录封存的效力，以该制度的立法精神为依托，通过“合理解释”推出未成年人在犯罪记录封存的语境下不能构成毒品再犯的结论。此两种论证思路所得出的结论相同，均认为未成年人不能（也不应）构成毒品再犯。该观点以近些年刑法和刑事诉讼法的修改为依据，认为：①犯罪记录封存制度及未成年人免除前科报告义务的规定，体现了对未成年人“教育、感化、挽救”的刑事政策，这是刑事司法所应当遵循的立法精神；②对上述制度的解释，应当符合立法精神，不应当以办案需要为由，做出对未成年人不利的解释，即“未成年人的毒品犯罪记录不应当对其以后的生活、工作等方面产生不利影响”，强调司法机关的保密义务。

笔者认为，对于未成年人为什么不应该构成毒品再犯，这个问题应该从理论层面和实质效果两个方面进行论证。从理论上来看，我们已经讨论过两者的关系为特别关系的法条竞合，其中毒品累犯为特别法条，毒品再犯为普通法条。如果特别法条已经排除了未成年人的主体构成资格，那么毒品再犯也应排除未成年人。笔者认为，应该从刑事立法的角度，把握两项制度设立的意义和所要发挥的作用，同时结合当然解释的基本原理及罪责刑相适应原则，便可以自然而然地为未成年人不构成毒品再犯寻找到理论上的解释路径。由于禁止重复评价原则的限制，再次犯罪可以作为后罪从重处罚情节的处理方式并没有在所有犯罪中得到贯彻，而只是基于打击和预防犯罪的需要，对某些特殊行为进行了规定，因此便形成了递进式的对再次犯罪的刑法评价体系。通过前文的梳理，并结合各项制度的内涵和外延，我们可以看出，累犯是再犯的特殊情形，其只是从罪质、罪过、时间、法定刑等方面对再犯进行了一定的限缩，也即累犯是再犯的一种特殊情形。而毒品再犯是再犯的下位概念，只是对前后罪在罪质方面做了特殊要求，是特别再犯。从范围来看，累犯与毒品再犯同属再犯的下位概念，两者之间是交叉关系，而这种内在联系使得累犯与毒品再犯之间的比较和推理富有意义。由于刑法对累犯和毒品再犯规定了不同的构成条件，因而两者在某些方面便表现出了大小、轻重的不同。从人身危险性考察的角度来看，累犯的特殊预防必要性要大于毒品再犯；从制度设计的内涵来看，累犯的构成条件要严于毒品再犯，也即前者的有责性要重于后者；从法律后果的角度来看，刑法赋予累犯的不利后果要重于毒品再犯，因为前者不能宣告缓刑和适用假释。也就是说，累犯的刑法评价和刑罚后果均要重于毒品再犯。就未成年人能否构成累犯来说，结论显然是否定的。那么根据刑法举重以明轻的当然解释原理，既然未成年人的重行为没有成为法定从重处罚的情节，那么相对的轻行为就更不应成为从重处罚的情节，刑法既然不严惩未成年人的累犯行为，就更不会严惩其毒品再犯行为。也就是说，依据刑法当然解释的原理，未成年人在不构成累犯时，也当然地排除了其成立毒品再犯的可能性。为了更直观地理解上述推论，我们不妨通过设想极端案例的方式，对未成年人不构成累犯便当然不构成毒品再犯的解释结论进行进一步的说明。未成年人不构成毒品再犯符合罪责刑相适应原则。(www.xing528.com)

我国《刑法》第5 条明确规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，理论上将其称为罪责刑相适应原则，强调犯罪人所要承担的刑罚应当与其行为的社会危害性程度和刑事责任的大小相适应，做到重罪重罚、轻罪轻罚，罪刑相当、罚当其罪。而对刑事责任进行判断的基础性前提是对刑事责任能力的认定。刑事责任能力主要反映的是行为人对其自身行为的认识和控制能力，其受行为人生理和智力两方面因素的影响。在没有精神疾病等病理性因素导致行为人刑事责任能力减弱或丧失的情况下，刑事责任能力判断的主要依据是主体的年龄大小，不考虑极端案例，人的认知和控制能力会随着年龄的增长而增强。基于此，我国刑法以年龄大小为划分标准，将全体公民划分为无刑事责任能力人、限制刑事责任能力人和完全刑事责任能力人三类。由此可见，刑事责任能力不仅存在有无的问题，更有能力强弱的差别。因而，在具体的刑罚安排上，对未成年犯罪人作出有别于成年犯罪人的处罚规定，便是罪责刑相适应原则的应有之义。

从实质效果来说，如果我们在司法中确认未成年人可以构成毒品再犯，实际上是加重了未成年人犯后罪时的处罚，那么这种“加重”有没有可能实现打击毒品犯罪的效果呢？自20 世纪90 年代开始，我国对于未成年人毒品犯罪的处罚呈现出逐步严厉的趋势，包括刑事责任年龄降低、入罪标准放宽、毒品再犯从重处罚、刑法适用严厉等。然而，未成年人毒品犯罪的数量并没有像预期那样下降，反而有增多的趋势。2019 年6 月25日，在最高人民检察院召开的“充分发挥检察职能，依法惩治和预防毒品犯罪”主题新闻发布会上，最高人民检察院第二检察厅副厅长黄卫平就未成年人毒品犯罪问题和如何有效惩治和预防作了相关介绍。黄卫平介绍，当前我国毒品犯罪在重点地区的问题仍然突出，其中未成年人毒品犯罪有增多趋势，社会影响恶劣。关于未成年人毒品犯罪从严刑事政策的实施效果也有相关的研究。比如，西南政法大学的袁林教授以某省法院系统近十年的判决情况为样本，以“影响犯罪因素的相关性分析”作为基本研究方法，将未成年人毒品犯罪与从严刑事政策（影响因素）作为两个变量，通过统计分析从严刑事政策实施后未成年人毒品犯罪数量、类型结构的变化等，客观检验从严刑事政策与未成年人毒品犯罪治理的相关性。该研究发现，和预期的结果不同，惩罚力度越大，未成年人毒品犯罪反而越多。基于此，他提出放弃从严刑事政策并转向适度舒缓刑事政策的改革思路，只有增强未成年人毒品犯罪刑事政策的回应性和包容性，才能走出“惩罚越严，犯罪率越高”的治理困境。^[5]

综上所述，我们可以看出，严厉打击的政策并未能有效达成治理未成年人毒品犯罪的目的。从严的刑事政策缺乏客观的验证和科学的理论解释，过于迷信惩罚和约束改正的相关性，也背离了实事求是的基本原则。笔者认为，一味“加重”刑罚并不能有效地预防犯罪，必须寻求其他的有效治理办法。根据从严刑事政策与未成年人毒品犯罪治理的负相关性，有必要将未成年人排除毒品再犯的构成主体范围，执行对未成年人的宽缓原则，可以扩大针对未成年人毒品类犯罪行为的非监禁刑适用范围。根据本部分的分析与梳理，从构成要件、评价角度和刑法目的等角度来看，毒品累犯制度的内涵比毒品再犯制度的内涵更为丰富，而毒品再犯制度的外延宽于毒品累犯制度的外延，二者是具有特殊交叉关系的法条竞合，且毒品再犯的法条是普通法条，而规定累犯的法条是特别法条。而对于被告人同时构成毒品再犯和累犯的情况，我国司法机关一直有相关的处理意见，但均未达到清晰且符合刑法体系与原则的要求。如果确定二者是特殊关系的法条竞合，那么根据特别法条的使用规则，应当优先适用累犯的条款，从重处罚且不得缓刑和假释，同时，在判决书当中排除毒品再犯的适用，以免重复评价一个行为。当然，随之而来的问题是“未成年人应不应该构成毒品再犯”，首先已经讨论过毒品累犯为特别法条，毒品再犯为普通法条，因此，如果特别法条已经排除了未成年人的主体构成资格，那么毒品再犯也应排除未成年人。其次，通过最高人民检察院的报告和袁林教授的研究，可以发现严厉打击的政策并未能有效达成治理未成年人毒品犯罪的目的。