如何处理同时满足再犯和累犯要件的犯罪行为

在现今的司法实践当中，毒品案件的当事人如若同时构成再犯和累犯，怎样援引法律进行判决也是待解决的一个问题。这一问题的解决可以使司法审判机关更准确地作出判决，维护法律适用的统一性和司法尊严。另一方面，“是毒品再犯还是累犯”不仅仅是一个字面上的“名头”问题，更是关乎被告人切身利益的实际问题，因为《刑法》第356 条对于毒品再犯的规定是“从重处罚”，而如果在判决时确定被告人系累犯，则被告人要面对“不得缓刑和假释”的处罚。随着时代和法治的不断发展，厘清这样的适用问题更是促进刑事审判过程当中对于人权的保护。

对于被告人同时构成毒品再犯和累犯的这种情况，我国司法机关一直有相关的处理意见。2000 年，最高人民法院出台的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“对依法同时构成再犯和累犯的被告人，今后一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款。”该司法解释认为，当毒品再犯与累犯竞合时，应当一律援引毒品再犯的相关规定。存在的疑问是：累犯是社会危害性更加严重的犯罪，这种社会危害性不仅体现在客观行为上，更是主观的一种恶性，所以刑法不仅“应当从重处罚”，而且还应当对其限制减刑，不得缓刑与假释。否则，就会造成这样一种局面：甲是故意伤害罪的累犯，乙是毒品犯罪的累犯，根据法律规定与司法解释，甲应当从重处罚，对其限制减刑，不得缓刑与假释。而乙只是从重处罚，没有其他的限制规定。这样的适用导致了同是累犯但处罚程度却大相径庭，可能让更多的人去规避法律的风险，使更多的人成为处罚程度相对很轻的毒品的累犯，所以，此司法解释是不妥当的。2008 年，最高人民法院出台的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。”此司法解释违背了禁止重复评价原则，既然已经评价甲是毒品犯罪的再犯这样一个加重量刑情节，就不能再对其作为毒品的累犯进行第二次评价，否则便是重复评价，对犯罪人应有的权利造成了损害，明明是“轻”罪却判“重”刑。所以，这个司法解释也是不够妥当的。2015 年，最高人民法院出台的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》沿用了“同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款”的规定，只是要求在量刑时不得重复进行从重处罚，其虽较前者有所进步，但仍是对同一行为进行了两次评价。例如在“潘某超等人贩卖毒品案”中，法院在给出的判决书当中认定：“潘某超、李某菊均系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。”法院严格执行了2015 年最高人民法院出台的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，但潘某超、李某菊只有一个贩卖、运输毒品的行为，然而却因此同时被定性为累犯和毒品再犯。审判机关“同时引用”的规定虽然在结果上达到了罪刑均衡和禁止重复处罚的要求，但还是没有从根本上解决《刑法》第356 条的问题。在“王某云等人制造毒品案”中，被告人王某云犯前罪时是成年人，且前罪是制造毒品罪，被判处有期徒刑1 年，在后5 年内又犯毒品类犯罪，前后罪相隔一年。在形式上同时符合毒品再犯和累犯的构成要件；被告人陆某兵犯前罪时是成年人，前罪是组织未成年人进行违反治安管理活动罪，被判处有期徒刑1 年2 个月，5 年内又犯制造毒品罪，前后罪相隔2 年。其在形式上符合累犯的构成要件。因此，四川省高级人民法院在判决书中认定：“王某云系毒品再犯，应当从重处罚；陆某兵系累犯，应当从重处罚。”但是，法院对于两个被告人不同的定性会造成刑罚执行的问题，根据前述的相关背景和刑法总则关于累犯的规定和第356 条对于毒品再犯的规定，王某云仅仅是“从重处罚”，而陆某兵则要面对“不得缓刑和假释”的处罚。

在毒品再犯与累犯竞合时，司法解释存在一定的缺陷，学者的观点有以下几种：一是要求修改现行刑法或将原因归结为刑法立法的不完善，如“应修改《刑法》第三百五十六条毒品再犯的规定，在刑法总则中增设有关毒品犯罪累犯的规定”；^[2]“在我国刑法中应明确规定毒品累犯”；“毒品再犯制度的尴尬处境，在很大程度上是立法的责任”等。这样的观点实质上是将一切责任归结、推卸给立法，而不去真正地思考如何更好地适用法律。二是适用再犯的规定并且宣告其为累犯或者只增加累犯相关的限制以及消极的条款，如“法官应适用《刑法》第三百五十六条规定的再犯从重处罚，同时在判决书中确认一般累犯情节”；“尽管在选择适用法条时要援引《刑法》第三百五十六条对毒品再犯的‘从重处罚’规定，但却仍然要考虑同时触犯第五十六条而构成累犯的情形，也应按照《刑法》第七十四条、第八十一条对累犯的禁止性条款，对符合累犯条件的毒品犯罪分子不得适用缓刑和假释”。其实，这种观点正是一种重复评价的行为。如前文所述，禁止重复评价原则要求同一个犯罪构成事实不得在定罪中作两次评价，既然已经评价甲是毒品的再犯这个加重量刑情节，就不能再对毒品的累犯进行第二次加重量刑的评价。三是只认定为毒品再犯，如“行为人曾犯贩卖毒品罪，非法持有毒品罪数罪并罚，在刑罚执行五年以后又犯贩卖毒品罪的，应当在整体上评价为一个毒品再犯情节”；“按照特别法优于普通法的原则，应当按照刑法分则第三百五十六条的规定处罚”。这种观点是将再犯认定为累犯的特别情况，犯了逻辑错误。例如，如果甲是累犯，那么他肯定是再犯；如果甲是再犯，那么他是否是累犯？答案显然是否定的。如果甲犯毒品罪被判处有期徒刑1 年，出狱后的第10 年又犯毒品罪时，甲确实是再犯，但他不是累犯。因此，累犯与再犯应当是被包含与包含的关系。另一方面，刑法分则的犯罪数量众多，每个犯罪都可能出现再犯的情形，但不可能都出现累犯的情形。其中，可能是某些犯罪最高刑没有达到有期徒刑。比如，危险驾驶罪只有拘役的刑罚，其肯定会有再犯的情况发生，但其无论如何也不构成累犯。四是只认定为累犯，“如果符合累犯规定的，应当首先适用累犯规定，如果不符合累犯规定但符合毒品再犯规定的，应当适用毒品再犯的规定”；“对于符合累犯条件的，必须适用总则关于累犯的条款，而不再适用《刑法》第三百五十六条。易言之，《刑法》第三百五十六条应仅适用于不符合条件的毒品再犯”。(www.xing528.com)

笔者认为，解决这个问题需先厘清累犯和毒品再犯的关系，我们经过之前的讨论确定了累犯为特别法条，毒品再犯为普通法条，二者是特殊的法条竞合关系，可以据此关系来确定适用规则。一般认为，法条竞合是指某一行为同时符合刑法规定的数个法条，但最终只能适用其中某一个法条而当然地排除其他法条的适用。一方面，在法条竞合的情形下，虽然有若干个可供选用的法条，但是仅有一个行为，因此法条竞合系单纯的一罪；^[3]另一方面，法条竞合终究只有一个法条被适用，而参与竞合的其他法条被排除适用，并且被排除之法条不出现在有罪判决中。在特别关系法条竞合中，当行为同时符合普通法条和特别法条的规定时，只能适用其中的一个法条。由于特别法条记载了普通法条的全部违法与责任要素，因此一方面，只有适用特别法条才能实现对行为犯罪性的完整评价；另一方面，只要适用特别法条就已经对行为的犯罪性做出了完整评价。^[4]特别关系的法条竞合的适用规则有两条：①特别法条优先（坚持完整评价）；②出于禁止双重评价的原则，排除普通法条的适用，即“在存在法条单一情况下，被排除的法律必须完全不予考虑”。所以，综上所述，对于被告人同时构成毒品再犯和累犯的这种情况，应当优先适用累犯的条款，从重处罚且不得缓刑和假释，同时在判决书当中排除毒品再犯的适用，以免重复评价一个行为。