共同犯罪的行为性质如何认定？

“何某祥、叶某武保险诈骗案”中，投保人何某祥与保险公司工作人员叶某武勾结，属于外部无身份人员与内部工作人员共谋共同骗取保险金的行为，符合保险诈骗罪的构成要件，同时也符合职务侵占罪或者贪污罪的构成要件。其引发的问题是：作为保险公司内部人员的保险公司工作人员和作为保险公司外部人员的投保一方共谋骗取保险金的行为应被以何种犯罪追究刑事责任？这实际上就是讨论有身份者与无身份者共同实施真正身份犯罪如何定性的刑法理论问题。

针对内外勾结型共同犯罪的定性问题，理论上有以下几种观点争议：第一，犯罪客体说。该说认为，决定共同犯罪性质的是共同犯罪行为所侵犯的客体的内容（特别是结构）。^[9]对内外勾结实施保险诈骗行为的定性，不可能超出各共同犯罪人所触犯的相关罪名的范围，但到底定哪一个罪名，应看整个共同犯罪行为主要侵犯了哪一个客体。第二，主犯性质决定说。该说认为，共同犯罪的罪名应由主犯所触犯的犯罪性质所决定。这基本上是司法实务的立场。^[10]也就是说，如果内部工作人员在共同犯罪中是主犯，则应当认定为贪污罪或者职务侵占罪的共同犯罪。该观点认为，共同犯罪的性质一般是由主犯犯罪基本特征决定的，应该按照主犯行为的特征确定各共同犯罪人的罪名。^[11]该观点主要源于2000 年《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3 条的规定。第三，实行行为决定说。该说认为，共犯的性质取决于实行犯的实行行为的性质。该说侧重于从实行犯的角度进行定罪。其认为，共同犯罪主要是由实行犯实现的，而其犯罪行为不仅对社会危害性具有决定性作用，还对共同犯罪成员的刑事责任起到决定性作用。因此，应以其触犯的罪名来定罪。^[12]按照实行行为的性质认定，利用职务就是贪污或者职务侵占，不利用职务就是普通非职务类犯罪。第四，核心角色说。该观点根据的是核心角色和部分犯罪共同说的原理，认为尽管大体上可以说共同犯罪的性质是由实行行为的性质决定的，但从不同的角度看，在各行为人都有自己的实行行为时，关键就在于考察共同犯罪中的核心角色。^[13]即在保险诈骗罪中，认为若投保人为了骗取保险金勾结内部工作人员，投保人为核心角色，当然在保险诈骗罪的范围内成立共犯，但同时保险公司的工作人员也触犯了职务侵占罪或者贪污罪，符合想象竞合的特征，按照从一重处罚的原则来确定保险公司工作人员的罪名。反之，若保险公司工作人员为骗取保险金勾结投保人，保险公司工作人员为核心角色，在职务侵占或者保险诈骗罪的范围内成立共犯，但同时投保一方也触犯了保险诈骗罪，按照从一重处罚的原则来确定投保一方的罪名。第五，想象竞合说。该观点从行为的实质入手，认为外部非特定身份人员和公司内部工作人员相勾结实行犯罪行为，且不论双方在共同犯罪中的具体分工及主从犯地位如何，事实上内外两方共同实施了一个完整的犯罪的行为，而这一行为同时符合普通非身份犯罪和职务侵占罪或者贪污罪的构成要件，构成想象竞合犯，按照从一重的原则处罚。^[14](www.xing528.com)

在审理叶某武时，法院内部产生了两种意见：第一种意见认为，被告人叶某武为保险公司工作人员，明知何某祥的骗保意图，与何某祥基于共同骗取保险金的目的，由何某祥投保，叶某武内部勾结共谋实施了保险诈骗行为。因此，叶某武与何某祥构成了保险诈骗罪的共同犯罪，叶某武构成保险诈骗罪。第二种意见认为，被告人叶某武作为保险公司工作人员与他人勾结，利用职务上的便利，由何某祥投保，叶某武内部接应，进行保险诈骗，犯罪数额较大，其行为构成职务侵占罪，且系共同犯罪。内外勾结骗取保险金内部工作人员的行为应一律以职务侵占罪或者贪污罪处罚，保险公司内部工作人员叶某武应定为职务侵占罪。其理由如下：第一，从内外勾结骗取保险金的含义来看，内外勾结骗取保险金是职务侵占或者贪污罪的应有之义。对“内外勾结”的理解，从广义上理解即为保险公司内部人员和外部人员相互勾结共同骗取保险金，不论其是否利用了职务便利，从狭义上理解则是保险公司内部工作人员利用职务便利与投保一方勾结共同骗取保险金，^[15]以狭义的理解来看，若没有利用职务便利条件则不构成内外勾结型保险诈骗而是普通保险诈骗罪共同犯罪。对“骗取”的理解，骗取保险金的骗取之意符合职务侵占之骗取的意思，但不符合诈骗犯罪骗取的含义。诈骗犯罪的基本流程是“行为人实施诈骗罪行为—被害人产生错误认识处分财产”。^[16]单位是通过代表单位的自然人做出意思表示的，代表单位的自然人没有被骗也就代表单位没有被骗。内外勾结骗取保险金的行为是保险公司内部工作人员对于保险诈骗的行为是知情的或者是积极参与的，因而没有基于错误认识处分保险公司财产，保险公司并没有陷入骗局，自然不构成保险诈骗罪。职务侵占或者贪污罪中骗取的意思就是行为人利用工作或者职务便利，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，将公共财物非法据为己有。保险公司工作人员利用职务便利编造投保一方正当取得保险金事实，或者隐瞒投保一方不能正当取得保险金事实，与投保一方共同骗取保险公司保险金，因而构成职务侵占罪或者贪污罪。第二，从对骗取保险金整个行为的性质来看，内外勾结骗取保险金的整个行为既有利用职务便利骗取保险金的因素，也有投保一方通过虚构保险标的等方式骗取保险金的因素，那么决定此行为的性质必然是最关键、最重要的因素。^[17]究竟哪一个因素是最关键最重要的呢？如果没有虚构保险标的等方式骗取保险金的行为就不会引起发生骗取保险金的危险，因此虚构保险标的等方式骗取保险金的行为是内外勾结骗取保险金的先决条件。但是，是否要发生骗取保险金的危险最终取决于保险公司工作人员能否识破骗局，导致保险金被骗。因此，保险公司工作人员是否正当履行职务是内外勾结骗取保险金的决定因素。如果保险公司工作人员明知投保一方存在保险诈骗行为，更甚者与保险公司工作人员共同实施虚构保险标的等保险诈骗方式的行为，就可以顺利地骗取保险金。如果保险公司识破骗局，从而拒绝理赔，就不会发生骗取保险金的危险。第三，从处罚公平的角度来看，未必会出现处罚不公平，反而更能有效地打击保险诈骗犯罪。一般认为，贪污罪法定刑显然要重于保险诈骗罪，保险诈骗罪具有特殊情况，职务侵占罪比保险诈骗罪更重。而职务贪污罪的法定刑也有可能重于保险诈骗罪。将内外勾结骗取保险金的行为一律以职务侵占或者贪污罪论处符合我国刑法相关规定和司法解释的精神。