在“曾某青、黄某新保险诈骗案”中，被告人黄某新的行为是否构成保险诈骗罪？对此，学界有两种不同的意见：第一种意见认为，被告人黄某新虽不具有投保人、被保险人或者受益人的主体资格，但其与被告人曾某青有保险诈骗的共同故意和共同行为，系本案保险诈骗罪的共犯，构成保险诈骗罪。另一种意见认为，保险诈骗罪的犯罪主体属特殊主体，被告人黄某新不具有保险诈骗罪的主体资格，不构成保险诈骗罪。以上分歧实际需要解决的问题是无身份者可否成为投保人等有身份者实行的保险诈骗罪的共同正犯。
对于这一问题，我国刑法理论上存在肯定说、否定说和折中说三种不同的观点。第一，肯定说。肯定说认为无身份者可以构成真正身份犯的共同正犯。我国刑法理论界的不少学者均持此种观点。张明楷教授在《论强奸罪的主体》一文中就将女子定性为共同正犯，理由是帮助行为是整个实行行为的一部分，而且还是很重要的一部分。[2]黎宏教授也主张，既然无身份者可以在事实上分担真正身份犯的部分行为的实施，那么完全可以要求他承担全部责任，将无身份者排除在真正身份犯的共同正犯之外是没有任何理由的。[3]第二，否定说。否定说认为无身份者不可以构成真正身份犯的共同正犯，刑法理论界也有很多学者支持此种观点。陈兴良教授认为无身份者不可以构成真正身份犯的共同正犯，其理由是无身份者根本不可能实施基于身份的特定的行为。[4]高铭暄、马克昌主编的刑法教材也认为无身份者无法实施有身份者实施的行为。[5]还有学者指出无特定身份者实施的行为不是真正身份犯的实行行为。例如，无身份者替国家工作人员收受贿赂的行为实际上是帮助行为而不是实行行为，强奸罪女性实施的暴力胁迫行为只具有帮助性质。刑法学者何庆仁博士认为无身份者无论如何都不能构成特定身份者的共同正犯。他从义务犯的角度分析无身份者没有法律规定的特别的义务，不管其怎样支配着犯罪行为的因果发展，都不可能成为身份犯的核心人物。因此，无身份者不仅不能单独构成身份犯的实行犯，而且也不能和有特定身份者构成身份犯的共同正犯。[6]刑法学者林维博士从实行行为的角度分析，认为共同正犯首先是正犯，共同正犯必须要具备正犯所要求的条件，必须具备与单独正犯一致的内涵。共同正犯的实行行为不能被简单地视为数个人实施的在形式上符合实行行为特征的行为。数个人的实行行为必须不仅在形式上完全地或者部分地具备构成要件实行行为的要素，而且数个人的实行行为在实质上均符合单独正犯所具备的构成要件实行行为的本质特征。第三，折中说。折中说认为无身份者能否构成真正身份犯的共同正犯的问题不能一概而论，而应依具体情况而定，区分实行行为的性质区别对待。刑法学家马克昌教授持此种观点。他认为，若无身份者可以分担一部分真正身份犯的实行行为，则无身份者就可以构成真正身份犯的共同正犯；若无身份者根本不可能分担真正身份犯的实行行为，则无身份者就不能构成真正身份犯的共同正犯。赵秉志教授也持此种观点。他认为，对于无身份者是否可以构成真正身份犯的共同正犯这一问题不能一概地肯定或者否定，而是应当区分无身份者实施的实行行为的性质，予以区别对待。以上三种学说都有一定的合理性，但是实际上也都存在着含混之处。折中说就等于将无身份者构成真正身份犯的共同正犯分为两类，并没有统一将身份犯的实质说清楚。而肯定说的观点值得商榷。若任何一个无身份者都能构成真正身份犯的共同正犯，那么身份犯也就失去了存在的意义。身份犯的实行行为就应当是基于身份赋予的特定义务的违反而造成法益侵害的行为，不是基于身份的特定义务的违反就不能构成真正身份犯的实行行为。(www.xing528.com)
基于以上分析，笔者认为，无身份者黄某新不能构成真正身份犯保险诈骗罪的共同正犯。第一，身份犯特定的可罚性基础和归责理由。在刑法中，特定身份者是基于特定身份产生的特有主体，特定身份者所享有的权利，普通无身份者不能享有；特定身份者所承担的义务，普通无身份者也不能承担。普通无身份者不享有特殊身份者的特殊权利，也就不能承担特殊身份者所承担的义务。普通无身份者没有某种特定的义务，即使实施与之形式相同的行为也会因为不具有身份的可发性基础和归责理由而不可能成立特定的真正身份犯。身份是构成真正实行犯的实行行为的重要内容，同时还在于基于身份会形成特定义务，而违反这种义务会对法益造成侵害。无身份者实施的与之形式相同的行为也与身份犯的实行行为所侵害的法益不同。因此，身份犯的实行行为就应当是基于身份赋予的特定义务的违反而造成法益侵害的行为。第二，共同正犯必须和单独正犯的内涵保持一致。对于共同正犯是正犯还是共犯存在激烈的争议。有观点认为共同正犯是正犯的一种，不是共犯。还有观点认为共同正犯是共犯的一种，不是正犯。[7]而我国理论界对此也存在不同的观点。共同实行犯首先是实行犯，因此必须保留同单独实行犯一致的内涵，不能认为共同实行犯可以缺失单独实行犯的某一部分特征。[8]但是，共同正犯毕竟是多个人共同实施构成要件内的实行行为，不能要求每一个共犯人都必须实施全部构成要件的行为，共同正犯允许各实行者之间分担实行行为。概括来说就是共同正犯中的每个正犯人都至少实施了构成要件行为的某一部分。第三，对正犯的实行行为的理解。真正身份犯的共同正犯是由共同犯意及实行行为引起了符合构成要件的法律事实。而对符合构成要件的实行行为存在两种理解，即形式的理解和实质的理解。只要形式上部分地具备构成要件实行行为的要素，就成立共同正犯，这就是形式的理解。例如女性在强奸犯罪中实施的暴力行为、无身份者在受贿罪中接受贿款的行为。如果对真正身份犯作此理解，就会背离实行行为的实质内涵。如果要把握身份犯实行行为的内涵就应当坚持实质的理解，不能将数个人实施的在形式上符合实行行为特征的行为都纳入到共同实行行为的范围之中。数个人的实行行为必须不仅在形式上完全地或者部分地具备构成要件实行行为的要素，而且数个人的实行行为在实质上均符合单独正犯所具备的构成要件实行行为的本质特征。第四，无身份者根本不可能实施真正身份犯的实行行为。无身份者实施的在形式上符合实行行为特征的行为（例如无身份者在受贿犯罪中接受贿赂财物的行为）不具备身份犯的实行行为的内涵，即不是基于身份的义务违反性。在单独犯中，无身份者的类似身份者的行为（例如无身份者在受贿犯罪中接受贿赂财物的行为）不可能被评价为实行行为。而在共同正犯中，身份不能因为参与到共同行为中获得分享，义务违反性也不能因为参与到共同行为中而获得共同享有。因此，原本不具备特定身份的无身份者不能因为在形式上分担共同行为而获得某种特殊，也不可能在参与共同行为的过程中共用特殊身份者的身份，更不可能获得其义务违反性。从刑法理论上讲，任何一种正犯理论都没有混淆共同正犯和单独正犯，没有哪一种正犯理论不会将它的标准贯彻到所有的正犯形态中，它的标准适用于单独正犯，同样也适用于共同正犯。因此，成立共同正犯必须具备身份犯的所有要素，无身份者只能构成真正身份犯的狭义共犯而不能构成共同正犯。
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