无特定身份者是否构成身份犯的间接正犯?

间接正犯是利用他人实施构成要件行为的正犯形态。间接正犯是大陆法系刑法中的概念，虽然我国的刑法条文和司法解释尚未使用这一术语，但其早已进入我国刑法理论的研讨视野，并在司法实践中发挥着实际作用。因此，一般间接正犯的把握难度还不算大，但是对于身份犯，无身份者能否通过有身份者成为身份犯的间接正犯呢？目前理论界对此争论很大，实践部门的认识也并不统一。刑法理论上主要有三种观点：一是肯定说，认为一切犯罪都可以成立间接正犯，没有身份的人利用有身份而无责任能力的人实施犯罪，该无身份的人仍为间接正犯。二是否定说，认为犯罪以一定身份为成立要件，没有这种身份就与要件不合，因此利用有身份而无责任能力的人实施犯罪，其自身不能成立该罪。三是折中说，认为判断真正身份犯能否成立间接正犯的标准在于能力犯与义务犯的区别。无身份的人构成真正身份犯的间接正犯的情形，只可能发生在能力犯中。

“黄某花闫某等人保险诈骗案”的主要争议焦点在于对不具有投保人、被保险人、受益人身份的人实施骗取保险理赔款的行为如何定性。检察机关和上诉人黄某花及其辩护人均认为黄某花等人的行为构成保险诈骗罪。检察机关认为，被黄某花等人利用作为投保人、被保险人的人民企业物业公司对黄某花等人故意制造的虚假保险事故不知情。冒用该公司名义，骗取保险理赔款，符合间接正犯的构成要件，应认定黄某花等人的行为构成保险诈骗罪。黄某花及其辩护人则认为，本案系作为投保人、被保险人的人民企业物业公司实施的单位犯罪，黄某花作为共犯参与其中，且在共同犯罪中起主要作用的是人民企业物业公司，故对黄某花应以保险诈骗罪的从犯论处。

笔者认为，作为无特定身份者的黄某花等人不能构成保险诈骗罪的间接正犯。第一，在上述三种学说中，肯定说认为一切犯罪都存在间接正犯，无疑是不适当地扩大了间接正犯的范围。例如，按照肯定说的观点，非国家工作人员可以利用国家工作人员成为受贿罪的间接正犯，这显然同受贿罪的渎职性相矛盾。因此，《刑法修正案（七）》将不具有国家工作人员身份的国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人利用国家工作人员为请托人谋取不正当利益、索取或者收受请托人财物的行为规定为影响力交易罪而非受贿罪。否定说认为，在身份作为构成要件的犯罪中一概没有间接正犯存在的余地，该理论不适当地缩小了间接正犯的范围。例如，女子也可以通过无责任能力的男子实施强奸而成为强奸罪的间接正犯。第二，身份在刑法中有不同的意义，若将一定身份设定为某些犯罪的成立要件，则身份犯的间接正犯成立的范围必然会受到一定的限制。身份犯之间接正犯是特殊身份与责任主体的分离，因此判断身份犯能否成立间接正犯应视身份与主体能否脱离而定，即判断身份犯能否成立间接正犯的标准是能力犯与义务犯的区别。所谓能力犯，是指特殊身份是一种能力，是身份犯得以实施的条件。在能力犯的场合，能力可以与主体相分离。没有特定身份（能力）的人可以利用具有这种特定身份（能力）而无责任能力的人实施一定行为而构成这种身份犯的间接正犯。例如，对于强奸罪，女性不能成为直接实行犯是由于生理能力的制约。但是，法律规定强奸罪的本质并非是对这种身份的违反，对强奸罪构成要件的实现有决定性的是性器官接合的非法性质。由于强奸罪中男子的能力是可以被借用的，因此女子可以利用无责任能力的男子实施奸淫从而成为强奸罪的间接正犯。所谓义务犯，是指特定身份意味着法律赋予的特定义务，犯罪的实施不只是对一定利益的侵害，更为重要的是对特定义务的违反。在义务犯中，身份意味着承担了一定的义务，实施该种犯罪则构成对此种义务的违反。而在能力犯中，不存在由身份带来的义务，也就没有因此而产生的对义务的违反。^[1]正是由于能力犯可以由无身份者成立间接实行犯，因此在正犯是否必须由身份者构成的意义上，能力犯在本质上并不是真正的身份犯。根据权利义务相一致的原则，无特定身份者既然不能享受有特定身份者的权利，当然也就无需承担法律赋予特定身份者的义务，因此，即使无身份者利用有这种身份的人实施一定行为，也不能认为其构成这种真正身份犯的间接正犯。概括来说，无身份的人构成真正身份犯的间接正犯的情形只可能发生在能力犯中，不可能发生在义务犯中。而保险诈骗罪属于身份犯，以具备投保人、被保险人、受益人的特定身份作为该罪成立的主体要件。投保人、被保险人、受益人与保险公司具有合同上的权利义务关系，故该身份犯属于义务犯。投保人、被保险人、受益人以外的人采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取保险理赔款的，只能构成诈骗罪，不能构成保险诈骗罪。(www.xing528.com)

根据《刑法》第198 条之规定，保险诈骗罪的主体为特殊主体，即投保人、被保险人或者受益人。该罪以特定身份作为犯罪成立的条件。保险诈骗罪是一种义务犯，该罪的成立，必须以行为人与被诈骗的保险人之间存在保险合同为前提，保险合同约定了投保人、被保险人、受益人、保险人各自的权利和义务。利用保险合同关系对保险人实施诈骗，不仅侵害了保险人的合法权益，还违反了保险合同所约定的应履行的义务。而不具有上述特定身份的一般主体不享有保险合同对于投保人、被保险人、受益人所约定的权利，也就无需承担相应的义务。因此，即使他利用具有投保人、被保险人、受益人身份的人实施一定行为，也不能认为其构成这种真正身份犯的间接正犯。本案中，黄某花等人不具有投保人、被保险人、受益人的身份，故不符合保险诈骗罪的主体资格，也不成立保险诈骗罪的间接正犯。