对于生命权避险是否可以适用紧急避险理论从而阻却违法？《刑法》第21 条规定紧急避险是为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而损害另一法益的行为。这就意味着紧急避险的前提是人身、财产或者其他法益内部或者外部之间产生冲突。生命权避险行为主要分为“一对一”紧急避险行为和“多对一”紧急避险行为。在“多对一”紧急避险行为中，大部分学者认为，在行为人别无他法的情况下，实行“多对一”的行为符合紧急避险的立法宗旨。张明楷教授认为：“如果不允许以牺牲一个人的生命保护更多人的生命，则意味着宁愿导致更多人死亡，也不能牺牲一个人的生命，这也难以为社会一般观念所接受。由此看来，至少对保护多数人生命而不得已牺牲一人生命的行为，应当排除犯罪的成立。”[1]而对于以一个生命为代价换取另一个生命的紧急避险行为，学术界和司法实务界一直争论不休。
例如，“夏某被胁迫杀人案”就存在着这样的问题，行为人夏某面临着选择自己的生命还是被害人王某生命的困境。对此，持否定说的学者站在传统道德和生命伦理的角度，坚持不可将生命当作利用工具，亵渎生命的平等性和目的性。[2]德国学者罗克辛教授就指出：“在这种类型的案件中，当一种干涉没有进行时，一种由别人来承担的共有性危险，不是缩减了损失，而是转嫁到无关人的身上了。把危险转嫁到其他人身上，在任何时候都有各种各样的可能性，如果容忍了对转嫁行为排除责任，那么，就一定会以令人难以忍受的方式动摇公众对法安全的感情。”[3]也有学者认为：“只有一部以人道主义为基础的刑法，才是一部真正具有正义内涵的刑法，才具有正当性和合理性的根据，才具有永久的生命力。”[4]持否定说的学者主要是站在生命权高于一切权利的至高点上，认为生命权不可以作为避险的手段，主要是从伦理道德上对其进行抨击。而持肯定说的学者大都是从功利主义的角度出发，即将两个法益进行比较，如果牺牲较小的法益是为了保全更大的法益，是可以被认定为紧急避险行为的。霍布斯曾说：“如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫作出违法的事情，他便可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。”[5]黎宏教授也赞成肯定说，其原因总结为：以牺牲他人生命为代价的紧急避险行为，可以在道义上进行谴责，但是在法律上，如果对避险人进行处罚，则达不到刑罚的惩罚效果。因为在实施避险行为时，不可能要求避险人放弃自己的生命。当然，虽然其肯定以生命权为代价的紧急避险行为，但是必须加以严格限制。他认为，我们还是必须一再强调，将他人生命作为紧急避险的客体，只应当被限定于从冲突的利益双方来看，保全利益的保护必要性高于牺牲利益的保护必要性这种极为例外的场合。[6](www.xing528.com)
笔者认为，紧急避险制度设置的预期目标就是在面对不得不进行的利益取舍时，应该以社会大局为出发点。由此可见，肯定说较为合理。首先，在生命权的避险过程中，行为人无主观恶性和人身危险性。例如，在“夏某被胁迫杀人案”中，夏某全身都被歹徒捆绑束缚住，其加害王某的行为都是被歹徒威逼胁迫进行的，从主观上看，夏某未产生任何加害王某的意图。在“刘某绑架案”中，章某不是故意杀人行为的主动实行者，绑架他、迫使他做出此行为的刘某等人才是真正应当承担刑事责任的犯罪人。“刘某绑架案”中的章某也是实质上的受害者，主观上对于甲谷某某的死亡结果并不存在任何的主观恶性和人身危险性。其次，以生命权为代价的避险行为对法益的侵害程度大小需要斟酌。上述两个案例都有一个明显的前提，无论是被绑架的夏某还是章某都是处于无法逃脱的环境之下被胁迫杀人。在该情形下，被绑架的夏某或章某与被害人的生命有一个一定会被剥夺，作为已经知道自己生命可能会被剥夺的夏某、章某而言，坐以待毙的行为完全不具备任何的期待可能性，不可能期待在该种情形下，夏某、章某不进行自救。最后，刑法的立法原本就是功利主义与法益权衡的过程，从功利主义的角度来看并不是以行为的方式来衡量行为的道德性或合理性，而应当是以行为的最终效果作为标准的，而允许以生命权为避险对象虽然在某种程度上与传统的生命价值观念相背离，但是其结果是为了保全更多的人，其目的是最大化地实现更多人的生命利益，那么生命权便是可以避险的。刑法的立法目的是保护法益和惩罚侵害了刑法所保护的法益的行为，在“夏某被胁迫杀人案”和“刘某绑架案”中，因为实际造成了死亡结果的发生而不考虑当时凶险的客观环境和行为人主观意识，只是发挥刑法的惩罚作用并没有任何实际意义。
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