如何准确把握防卫的限度

正当防卫必要限度的认定是一个在刑法理论上存在争议的问题。《日本刑法》第36 条第1 款规定，正当防卫必须是“不得已实施的行为”。日本学者认为这属于相当性要件。至于相当性的判断方法，日本学者认为可以分为行为相当性与结果相当性。行为相当性是指防卫行为与侵害行为之间具有相当性，只要行为具有相当性，即使防卫行为所造成的结果偶尔大于被侵害的法益，也应为不属于防卫过当。而结果相当性是指在考察是否超过必要限度的时候，不仅要看行为是否相当，还要结合结果进行整体的判断。日本学者西田典之教授认为应当采取行为相当性的观点，但结果相当性在一定情况下也具有参考意义。^[10]我国刑法中的正当防卫没有“迫不得已”的要件，因此，从刑法条文规定来看，我国刑法对正当防卫的限度在立法规定上要比日本刑法更为宽松。在理论上一直存在“必需说”“基本相适应说”与“适当说”之争。有论者在现行刑法颁布之初便曾提出，防卫限度的问题上，现行刑法突破了基本相适应说的制约，而更倾向于必需说。^[11]按必需说的观点，只要防卫行为是为制止不法侵害所必需，原则上便不认为超过防卫限度。该说偏重于对行为限度的考量。不过，刑法理论的通说一直是基本相适应说。基本相适应说本质上还是偏向于适当说，强调对保护法益与受侵害法益进行权衡。基本相适应说与适当说一样，在是否超过防卫限度的问题上，都偏重于对结果的考量。笔者认为，对我国刑法中的必要限度的认定，要同时考虑必要性与相当性这两个因素。^[12]

张明楷教授认为，在判断防卫行为是否超过必要限度时，除了考虑不法侵害者的行为可能造成的损害之外，还需要考虑不法侵害者已经造成的损害，以及不法侵害者在被防卫过程中实施的新的侵害与危险。不能仅将防卫行为及其造成的损害与不法侵害人先前的不法侵害进行对比，而应当将防卫行为及其造成的损害与不法侵害者原有的不法侵害、新的暴力侵害、可能继续实施的暴力侵害进行比较。例如，乙在实施盗窃行为时，甲为了保护财产而进行正当防卫，乙却对甲实施暴力行为，乙的行为实际上已由盗窃上升为抢劫。从乙对甲实施暴力行为开始，甲就是针对抢劫行为进行防卫，而不只是针对盗窃行为进行防卫。^[13]

在“陈某正当防卫案”中，最高人民检察院对此案明确了“明显超过必要限度”的判断方式。即考察防卫行为所要保护的权利性质并结合防卫方式与侵害方的手段强度做对比，综合认定防卫行为是否“明显超过必要限度”。陈某遭受多人持石块、钢管击打和拳打脚踢，因无法脱身，无奈掏出随身携带的折叠水果刀对侵害人挥刺，造成3 人重伤。在当时的情境下，陈某的防卫手段是合情合理的，没有明显超过必要限度，因此，依照《刑法》第20 条第1 款认定其成立正当防卫。^[14] 在该案中，考虑到侵害涉及重要的人身法益、武力性质并不太过悬殊且侵害者加剧侵害的可能性很大等因素，陈某对致命性武力的使用难以被认定为“明显”超乎比例。其次，本案亦强调了对未成年人合法权益的保护。当未成年人面临不法侵害时，任何人都有权介入保护，成年人更有责任对未成年人加以救助。可以看到，最高人民检察院已经认识到了在未成年人正当防卫过程中保护其合法权益的重要意义。然而，非常遗憾的是，该指导性案例并未就未成年人正当防卫的限度认定予以特别说明。未成年人由于生理状况与心理状况并未发育成熟，其自我保护能力较差，法律观念相对欠缺。当未成年人面临紧迫的不法侵害而实施防卫时，即便造成伤人甚至是杀人的后果，其行为仍旧有较高的法律容忍度。(www.xing528.com)

在“朱某山故意伤害（防卫过当）案”中，对防卫限度的认定是本案争议的焦点。一审认为朱某山的行为不具有防卫性质；二审认为朱某山的行为属于防卫过当。“明显超过必要限度”的认定相对复杂，对此应当根据案件事实，不法侵害的性质、手段、强度和危害程度，以及防卫行为的性质、手段、强度、时机和所处环境等因素进行综合判断。在本案中，有两个问题值得我们关注：一是朱某山持刀刺杀齐某的行为是否属于特殊防卫？本案中，齐某对朱某山实施了谩骂、非法入侵、持砖拍打等侵犯人身且激烈程度逐步升级的危险行为，但这些行为还不足以构成性质恶劣的暴力犯罪。其一，齐某实施的以上行为虽侵犯了朱某山的隐私权、健康权、财产权等合法权益，但不具备严重危及朱某山生命安全的性质。其二，齐某谩骂、抛掷瓦片、追击拍打等行为属违法行为，行为的危险程度达不到犯罪行为的高度，性质属于挑衅、激怒的程度。这些行为既没有对朱某山的生命权造成威胁，也没有严重侵害朱某山的身体健康，与暴力性质的犯罪相关性太少。其三，齐某无伤害朱某山的意图，他来朱家是企图通过挽留、劝说等手段让朱某打消与自己离婚的念头，他的行为从主观方面来看不满足行凶、抢劫、强奸等暴力犯罪的条件，谈不上特殊防卫。可见，齐某实施侵害行为的危险性达不到暴力犯罪的程度，不具备实施特殊防卫的前提条件，因此朱某山持刀刺死齐某的行为是一般防卫，排除特殊防卫。二是朱某山持刀刺杀齐某的行为是否属于防卫过当？首先，《刑法》第20 条第2 款确定防卫过当需要满足两个限度条件：一是明显超过必要限度；二是造成了重大损害。这两个条件要同时满足才能够构成防卫过当。［1］其次，认定“明显超过必要限度”是防卫过当法律问题需要突破的地方。“明显”是普通人能察觉到与之前发生了明显的程度差异，“必要限度”是对防卫行为的弹性伸缩程度设定的“空间”，需从不法侵害行为和防卫行为上分析。就本案而言，对齐某的不法侵害行为进行分析：第一，齐某的侵害行为带有民事纠纷的意味，例如谩骂、推搡、撕扯；其行为虽然侵害到了朱某山的隐私权、人身自由权、健康权和财产权等合法权益，但是其未对朱某山的生命权造成严重的危害，其行为的危害处于违法程度。第二，他只身开车到朱某山家，未携带任何器械，没有伤害朱某山的意图。齐某在朱家门口闹事只是为了挽留其妻，不愿与她离婚。从朱某提出离婚诉讼后，他先后几次到朱家闹事都未伤害到朱家人的生命。第三，朱某山及其邻居劝离齐某后，齐某是离开过朱家的，后来他又回来闹事要考虑到当时他处于醉酒状态，酒精麻醉了其行为意识，使其极易轻率鲁莽行事。对朱某山的防卫行为进行分析：第一，朱某山受到了齐某对其从谩骂升级到更为激烈的撕扯行为的刺激，齐某用砖头对其进行攻击，对朱某山的身体健康权造成了威胁，朱某山随手拿了刀进行防卫。第二，齐某的目的是不想和妻子离婚，出言刺激了朱某山，但并没有实施滋事的攻击行为。朱某山持刀刺死齐某的当下不存在极度紧迫、严重威胁人身安全的情况，他的行为显然超过了必要限度。因此，齐某的侵害行为虽威胁到了朱某山的权益，但其行为在性质和强度上都不足以伤害朱某山的生命安全，他主观上没有杀死朱某山的意图，然而朱某山致死齐某的损害结果已经严重超过齐某对其产生的损害程度。最后，认定“重大损害”也是对防卫过当的判断要素之一。“重大”是指产生了重伤及其以上的伤害，反面解释来说就是除去前者的情况就不属于重大损害的范畴。“损害”是指某人在受到的损失或伤害时，可以依据法律通过诉讼来维护当时自身合法权益，包括人身损害、财产损害。就本案而言，其一，朱某山持刀刺死齐某的行为已造成人员伤亡，致齐某主动脉、右心房和肺脏被刺破大量失血致死，满足“重大”的条件；其二，朱某山持刀刺死齐某的行为对齐某的生命权、身体健康权造成了直接伤害。综上，因为齐某主观上仅是希望与朱某和解且是在醉酒状态下发生的掷石拍砖的行为，并无杀死朱某山的意图，朱某山在防卫的时候没有把握好制止其伤害自己的分寸而造成了齐某的死亡，系防卫过当。