刑事法判例研究：正当防卫的起止时间

正当防卫的时间要件分为开始时间与结束时间，对两时间点的界定关系到防卫人行为性质的确定。目前，理论上对两个时间点的争论异常激烈，可谓百家争鸣。

1.开始时间：急迫危险说

正当防卫的开始时间也是不法侵害的开始时间。理论上对开始时间的观点主要有：着手说、侵入现场说、直接面临说和急迫危险说。

第一，着手说。该说认为不法侵害实行行为的着手是不法侵害开始的时间点，不法侵害行为仅仅处于预备阶段的时候不可进行防卫。^[6]着手说将不法侵害的时间点与犯罪形态相衔接，将两个问题合并为一个问题，通过对着手的认定来确定不法侵害的开始时间，因此具有认定的便利性。但是，该学说也存在缺陷：一方面，对着手的认定本身就属于十分复杂的问题。法益侵害分为法益威胁与法益实害，反映在犯罪分类上则分别是危险犯与实害犯。着手是犯罪行为的预备阶段与实行阶段的分界点，也是实行行为的起点，其本身就是犯罪实行行为。但是，犯罪行为的样态没有统一的表现，某些犯罪的着手本身就存在着相当大的争议。另一方面，严格的着手说难以有效地防卫不法侵害。有些不法侵害行为一旦着手就难以防卫，或者来不及防卫。如果严格地以着手作为不法侵害的开始，对于防卫人来说便是苛求了，这种做法无法有效地保护被侵害人的合法权益。

第二，侵入现场说。该说认为不法侵害人进入到现场就可以进行防卫行为。^[7]侵入现场说认为，不法侵害人一旦进入到不法侵害现场，被侵害人的合法权益就会存在遭受不法侵害的紧迫危险。另外，由于侵入现场往往意味着不法侵害人离防卫人较近，实施不法侵害的时候往往会使防卫人防卫不及。因此，不能等待不法侵害实施才开始行为，必须将开始时间提前到不法侵害进入现场的时刻。该说体现了正当防卫保障防卫人合法权益的理念，充分考虑到防卫行为制止不法侵害的有效性与及时性，因而具有正确、积极的价值。但是，侵入现场说却走向了另一极端。其一，“现场”认定模糊。空间的概念具有相对性，现场的概念也不可避免地带有相对性的属性。将侵入现场作为不法侵害的时间节点容易产生一个疑问——现场的范围如何界定？即现场是属于同一房间、同一楼层还是属于同一大楼？“现场”这一概念具有模糊性与不确定性，以一个不确定的概念无法准确界定不法侵害的开始时间。其二，忽视侵害人正当合法权益。现代刑法理念主张公力救济，反对私力救济。民众对国家救济的不信任会滋生私力复仇，而私力复仇会扰乱社会秩序和国家安定，也会影响国家在社会生活中的权威性。在法治国家中，公力救济必须占主导地位，但是公力救济也并非能够完全有效、及时地保护被侵害人的合法权益。因此为了保护被侵害人的合法权益，必须有限度地给予公民一定限度的防卫权。过于提前的时间标准可能会使得侵害人在仅侵入现场还未实行不法侵害行为或者还没有侵害危险的情况下便被防卫行为所侵害，明显损害侵害人的合法权益。其三，容易产生假想防卫。过于提前开始时间会使得不法侵害行为还未实施就被“防卫”。在实践中，在这种情况下，我们对进入现场的人是否具有不法侵害的意图是难以知晓的，不法侵害行为的存在更是无法证明。在不法侵害并不存在的场合进行防卫行为的，属于假想防卫。因此，侵入现场说不能满足界定开始时间的需要。

第三，直接面临说。该说以被侵害人直接面临威胁作为开始时间，具体分为两种情况：其一，不法侵害已经着手实施，合法权益正在遭受侵害。其二，不法侵害行为迫在眉睫，合法权益有遭受侵害的威胁。该说把握到了触发防卫行为实施的关键性因素，即合法权益的损害与威胁。正因为有合法权益的损害与威胁的存在，被侵害人才会有防卫的需要。直接面临说抛开了表面现象的繁杂，直接以实质的损害威胁作为标准，因而具有前述诸多学说所不可比拟的优越性。但是，直接面临说也存在相应的问题。其以合法权益遭受的威胁为开始时间，并具体分为不法侵害已经实施与不法侵害有损害的威胁两种情形。一类是损害的正在发生；另一类是损害的威胁。后一种行为完全可以包含前一种行为，不法侵害行为对合法权益的侵害是一个过程，损害的威胁与损害的发生是同一维度的两个时间点。损害的威胁在前、损害的发生在后，不存在没有经历过威胁的损害的情况。直接面临说既然肯定了正当防卫制度的保护需要从威胁开始，那么再将损害的发生作为一种独立的情形便实显累赘。所以，认为应将损害与威胁混为一谈的观点有违逻辑，不能成立。

笔者认为，对于正当防卫的开始时间应以急迫危险说为标准，即当不法侵害的行为实施的急迫危险发生时就可以进行正当防卫。需要强调的是，急迫危险与着手所造成的危险并不相同。着手一般被认为是行为的实施对法益造成了紧迫危险，而急迫危险说的危险是指行为危险，即行为着手实施的危险。急迫危险的界定是为了及时防卫不法侵害行为，体现在传统犯罪形态上便属于预备行为。换言之，这种急迫危险起始于犯罪行为的预备阶段，但是属于紧邻着手的预备阶段而非全部预备阶段。急迫危险说具有以下优势：第一，有利于及时、有效地保护被侵害人的合法权益。行为危险的核心标准是将正当防卫的开始时间提前到危险阶段，一方面有利于减轻刑法对防卫人进行二次伤害。将开始时间提前至危险阶段意味着扩大正当防卫的成立范围，使得更多的被侵害人在遭遇不法侵害时敢于且能与不法侵害做斗争，体现出“正”没必要向“不正”屈服的理念。另一方面，该说符合现实状况。在遇到不法侵害时，如果等到不法侵害人着手实施犯罪，则可能难以有效地防卫不法侵害，甚至会使防卫行为无法进行。第二，有利于保护侵害人的合法权益。危险需要限定为急迫危险，原因在于虽然将防卫开始时间提前有利于保护被侵害人的合法权益，但是正当防卫制度具有双重属性，即既需要保护被侵害人的合法权益，也需要保护侵害人的合法权益。过于提前正当防卫的开始时间会导致公力救济被忽视与否定，因此需要将危险限定到急迫程度。

2.结束时间：危险消除说(www.xing528.com)

与开始时间相对应的是正当防卫的结束时间。在结束时间方面存在着不同于开始时间认定的诸多理论，主要包括行为完毕说、离去现场说、法益侵害确定说和危险消除说。

第一，行为完毕说。行为完毕说以不法侵害行为的终止作为不法侵害结束的标志。一般来说，不法侵害随着行为的终止而终止，该说能够涵盖大多数正当防卫的结束情形，但是其局限性也较为明显。首先，涵盖范围不全。行为完毕说只是从通常情形下对不法侵害的结束时间进行归纳总结，但是在司法实践中仍存在行为终止却仍有防卫必要的情形。对于防卫人来说，如果不继续进行防卫行为会错失防卫的有利时机，合法权益可能进一步遭受损害。其次，终止与中止难以区分。终止是指行为的彻底结束，中止是指行为的暂时停止但可能还会继续。认定犯罪行为的形态时也涉及判断行为的中止与终止，但是不法侵害行为的认定与此并不相同。对犯罪行为的终止或中止的认定是以事后的冷静的状态作为依据的，而对不法侵害行为的认定则必须站在当时行为的立场，并且必须要考虑到防卫人在面临不法侵害时的各种心理状态。在面临不法侵害时，防卫人很难区分清楚侵害人是中止行为还是终止行为。最后，行为概念不清，行为理论庞杂。行为理论是一个内涵极为丰富的理论。一般认为，行为包含体素与心素，体素是指行为人的身体动静，心素与体素相对应，是指身体的物理性动静是在自由意志控制之下进行的。根据心素的不同内涵，在行为意识方面体现出故意行为与过失行为，行为完毕说并没有对过失行为能否防卫进行阐述。

第二，离去现场说。离去现场说作为不法侵害的结束时间与侵入现场说相对应，其优势在于结束时间与开始时间具有连贯性与一致性。但是，作为一种不法侵害行为的表象仍具有与侵入现场说类似的局限性，在此不予赘述。另外，离去现场说作为不法侵害的结束时间有其特有的缺陷，在此需要进行说明。将侵害人的现场离去作为制止防卫的界限，容易使侵害人通过多次的“离去”来阻碍防卫人的防卫行为。不法侵害具有突发性，防卫行为具有被动性，如果利用离去现场的结束时间标准会使防卫行为更加被动，被侵害人的合法权益便会更加得不到保障。离去现场说也会打击防卫人实施防卫行为的积极性：一方面，防卫行为的防卫效果得不到有效的实施，容易被侵害人所规避；另一方面，防卫人容易出现在防卫过程中由于侵害人的突然离去而造成事后防卫的现象。

第三，法益侵害确定说。该说认为当不法侵害行为已经结束或者不法侵害结果已经确定，实施防卫行为也不能阻止或者挽回损害时，则不能再实施防卫行为，因为在这一刻不法侵害已彻底结束。其优越性在于：其一，该说将法益侵害作为结束的核心标准，侵害概念包含了危险与实害双重含义，注重体现对被侵害人法益的保护。其二，考虑了防卫必要性的因素。“不能阻止或挽回损害”的要求很好地体现了防卫的必要性，对于有必要进行防卫的情形延后了防卫时间（如恢复财产情形），这对保障被侵害人的合法权益明显是有利的。但是，法益侵害说仍有缺陷，其缺陷在于防卫的必要性包含但不限于阻止或者挽回损害。在刑法上，损害是一种实质性概念，与危险相对应。在不法侵害的场合，损害是否存在并不确定，但是可能存在损害危险。特别是在特殊防卫的场合，损害的危险往往是防卫人最需要考虑的因素。阻止损害的语境小于阻止危险的语境，对不法侵害人的保护范围也较窄，故法益侵害说也有不足。

笔者认为，危险消除说值得提倡。所谓危险消除说，是指以急迫危险的消除作为不法侵害结束的时间。危险消除说的价值在于以下几方面：其一，仍贯彻危险实质并与开始时间标准相对应。损害是防卫的重要因素，危险也同样需要进行考量，并且危险的范围大于损害的范围。也可以说，危险的概念包含了损害的概念，因为损害其实就是危险的实质化表现，将危险作为标准可以最大限度地保护被侵害人的合法权益。其二，损害确定或者行为停止都存在着不法侵害的危险。危险是不法侵害的后阶段状态，其不仅存在于行为前，也存在于行为后，行为前与行为后的危险都需要予以关注。其三，对危险进行合理限定。危险的消除并不是需要达到毫无危险的程度，事实上，除了造成被侵害人死亡，危险总是存在的。从利益衡量的角度来说，不法侵害人由于实施不法侵害，利益被刑法降低评价。但是，降低评价并不意味着完全否定其存在价值与合法权益，因此正当防卫存在限度条件，限制防卫人对不法侵害人的损害强度。其四，符合司法实践的需要。我国司法实践中存在对正当防卫认定过严的现象，这一现象形成的原因是多样的。例如，我国“死者为大”的传统思想、司法机关安抚民心的追求以及我国以前以侦查为中心的司法模式等。^[8]因此，在司法实践中，我国应当合理地扩展不法侵害的时间段，延后不法侵害的时间范围。故对危险消除说的坚持有利于缓解我国正当防卫认定过严的窘境。

以“于某明正当防卫案”为例，行为后危险的存在是该案件的典型体现。在刘某砍杀于某明之后，由于砍刀脱手且被于某明夺取，刘某向后退跑。这时候，于某明持砍刀追上去进行砍杀的行为是否属于事后防卫？笔者认为，根据危险消除说理论，于某明的追砍行为属于对不法侵害进行中的防卫行为，即追砍行为不属于事后防卫。即使防卫人夺得了武器和侵害人往后退跑，但是侵害人侵害行为的急迫危险仍然存在，侵害人仍可能对其再次进行侵害，因此防卫人进行追砍防卫也是正常反应。^[9]即使刘某已经退逃，也不能简单地认定刘某彻底打消了侵害的意图。事实上，刘某在与于某明发生口角的时候，就反身走到宝马车边，从车里抽出砍刀，而在防卫人夺刀之后刘某退逃的方向也是宝马车所在方向。因此，刘某再侵害的可能性与危险性极高，如果这时要求于某明不进行追砍防卫，实在强人所难。由此可见，最高人民检察院发布的指导案例对结束时间认定的实质性标准是危险的消除。也就是说，无论是实质性脱离现场，还是再侵害的可能性，都是急迫危险的体现。当危险消除时，防卫人才无防卫的必要，这时再进行防卫才属于事后防卫。