刑事法判例研究：正当防卫中的不法侵害解析

正当防卫制度在我国刑法中早已有明确规定，但对正当防卫成立要件只是作了简要、笼统的规定。如对防卫起因规定为“只要合法权益正在遭受现实、紧迫的不法侵害，就可以采取有效措施进行防卫”。然而，关于什么是正当防卫意义上的不法侵害以及不法侵害的范围都未作具体规定。学术界对此也尚未形成统一观点。部分学者认为，所谓不法侵害，“是指侵害人违反法律规定，主观上故意或过失地实施侵害法律所保护的权益的行为”。另一部分学者认为，只有同时具有社会危害性和侵害紧迫性两个特点的行为才属于防卫意义上的不法侵害。因此，他们认为作为防卫起因的不法侵害就是具有法益危害性和侵害紧迫性的违法行为。

对“不法”含义的理解，我国刑法理论界主要存在主观说、客观说、主客观相结合说三种观点。客观说认为，所谓不法，就是指行为在客观上具有实质上的现实侵害性，强调侵害行为在客观上造成的现实损害，只要合法权益正在遭受现实紧迫的侵害，就符合不法侵害中的“不法”，行为能力和侵害能力并非不法侵害的构成要件。主观说的观点是，不仅要求行为在客观上具有现实存在的社会危害性，同时还要求行为具有违法性，行为能力、责任能力以及行为人的主观心理也是不法侵害的构成要素。主客观相统一说认为，客观说与主观说都强调了一方面的内容，具有一定的合理性，但不全面。客观说过于强调行为的现实危害性，而忽略了行为人是否具有行为能力和责任能力，即有责性。主观说把责任能力、行为人罪过形式作为认定不法的要件，但在具体案件中，行为人客观上实施了具有社会危害性的侵害行为，但由于行为人缺乏责任能力和主观上不具有过失等原因，这种行为是不能被评价为犯罪行为的，当然也就不能被认定为正当防卫意义上的不法侵害行为。对“不法”含义的界定，应遵循主观说与客观说相统一的原则，对客观行为作出判断，并结合主观情节加以分析。对不法侵害的定义应从客观角度进行理解。其一，不法侵害与犯罪行为存在包含关系，不法侵害的基本成分包含犯罪行为，但不能将不法侵害与犯罪行为完全等同，不法侵害的范围界限比犯罪行为要广，行为性质的社会危害性比犯罪行为要轻。赵秉志教授认为：“刑法对正当防卫的起因规定为‘存在现实的不法侵害’，而不是犯罪侵害，因此不可将不法侵害范围限于犯罪行为。”^[1]《刑法》在第20 条第1 款使用“不法侵害”，而在第3 款用“犯罪”两种不同的用语正是支撑了赵秉志教授的观点。其二，法律追求的价值目标是公平正义，凡是存在损害法律所保护法益的不法行为，就是损害法律公平正义的价值。行为人的责任能力、主观意思都不能阻却行为人对这一价值的破坏，故该行为已为法律所禁止。其三，刑法设定正当防卫的精神在于公民的合法权益受到急迫侵害之时，其他途径无法进行救济，允许公民行使防卫权自我救济。此时，公民面临紧迫的侵害，还要求公民在情况危急的状况下查清侵害人的责任能力、主观心理状况，进而才可行使防卫权。但不法侵害往往具有突发性、急迫性等特征，防卫者无法在短时间内做出准确判断，显然会错失防卫最佳时机。因此，这一要求对防卫人未免过于苛刻，不利于防卫人行使防卫权，挫伤公民行使防卫权的积极性，有违刑法设定正当防卫的立法精神。所谓侵害，学界通说观点认为“就是不法行为法益具有现实侵袭和损害”。(www.xing528.com)

在“于某明正当防卫案”中，刘某的行为是否属于“不法侵害”呢？对此可谓争论颇多，而该案的主要分歧点有两个方面：一是醉酒或无责任行为能力人的行为是否属于刑法意义上的“不法侵害”？“于某明正当防卫案”存在此种典型情况，也即刘某显然是醉酒驾驶，而且是在醉酒状态下主动下车对于某明实施攻击，其行为是否是“不法侵害”，至今存有争议。如有学者认为，于某明防卫案存在防卫前提，即刘某从车上取刀向于某明“挥砍”的行为系“不法侵害”。^[2]也有学者认为：“根据我国传统刑法理论，如果于某明知道刘某在打斗时处于醉酒状态，就只能对他进行紧急避险，而不能对他进行正当防卫；根据我国现有的理论，在于某明对刘某的攻击行为采取回避措施并不存在特别负担的情况下，也不宜进行正当防卫。”甚至有学者认为：“在被害人受伤并且逃跑的情况下，防卫人的连续攻击行为已经超越了私力救济的范围。”^[3] 传统观点认为：“正当防卫所针对的不法侵害只能是达到法定年龄、具有辨认控制自己行为能力的人在罪过（就犯罪而言）或过错（就其他违法行为而言）心理支配下实施的违法犯罪行为。如果面临没有达到法定年龄的人或精神病人的侵害，则不能进行正当防卫。”故学者提出，如果于某明已经知道刘某系醉酒状态，是否首先应当进行“紧急避险”而不应立即进行“正当防卫”，这不无道理。但这一既无“法律明文规定”又无“明确司法解释”的理论主张却并非必然能适用于“于某明正当防卫案”。更何况同一位学者在其近些年出版的著作中竟有相反的解释与理解：“未达到法定年龄、不具备责任能力的人的法益侵害行为同样属于不法侵害，应当允许对其进行正当防卫。”但其同时主张：“在对未达到法定年龄、无责任能力的人的不法侵害采取回避措施并不存在特别负担的情况下，不宜进行正当防卫。”^[4]甚至有学者针对“于某明正当防卫案”进一步提出：“在于某明对刘某的攻击行为采取回避措施并不存在特别负担的情况下，不宜进行正当防卫。”^[5]显然，此种主张是基于刘某处于醉酒状态提出的，如果该观点在理论上足以推翻目前办案机关对于某明正当防卫结论的认定，那将会引起对该案的更大争论。然而，这只是一种理论假设，如此严肃的问题甚至事关罪与非罪的认定，不能仅基于一种理论假设便在司法办案中予以确认，更何况在“于某明正当防卫案”中，并没有证据能够证明于某明知道刘某饮酒并处于醉酒状态，加之在没有明确立法与司法解释及对方明确告知防卫者的前提下，用专业理论如此苛刻地要求防卫者或做事后推论，无论如何也是显失公平的。二是“不法侵害”是否具有层级之分？也就是说，是否只能对刑事性质的或犯罪行为的“不法侵害”实施正当防卫，而对于一般的违法行为就不应或不能实施正当防卫？诚然，“不法侵害”至今并未在立法与司法解释意义上进行层级化的概念区分，故一旦有案件发生就会有人提出针对“什么样的行为”才能实施正当防卫的疑问。一般认为，“不法侵害”既包括犯罪行为也包括违法行为，在防卫时很难要求防卫者分清是违法行为还是犯罪行为。但在实际案件的判定中，人们往往会提出“是否达到了必须防卫的程度与条件”等问题。“于某明正当防卫案”也是如此，最初刘某从车上抽出管制刀具并进行乱砍的行为究竟是否属于“不法侵害”，尤其是是否存在严重危及人身安全的“不法侵害”才是本案的关键。例如，刘某拿刀前的推搡与拳打脚踢算不算“不法侵害”？显然，很难说其行为不是“不法侵害”，至于有人质疑是否达到了“不法侵害”的程度主要是指是否达到了严重危及人身安全的程度，可以说，这也是早已被该案证据证明了的案件事实。就一般意义而言，在执法与司法实践中只要构成“不法侵害”，无论是刑法意义上的“不法侵害”还是一般违法意义上的“不法侵害”，均系正当防卫的前提条件。