刑法研究：犯罪中止的彻底性判断条件

行为人仅中止了具体犯罪行为，却并未彻底放弃犯罪意图，在此情形下能否成立犯罪中止，即彻底性是否为构成犯罪中止的必备要件？德国通说对此持否定说，即主张犯罪中止的成立只要行为人基于自己的意思放弃犯罪行为即可，而不必彻底抛弃犯意。日本的大多数学者也主张中止犯的成立不以行为人彻底放弃犯意为必要条件。而我国通说则持肯定说，认为中止犯的成立不仅需要行为人基于自己的意志中止具体犯罪行为，还必须彻底放弃犯罪意图。对此，高铭暄教授认为，犯罪中止的彻底性与自动性是相辅相成的，彻底性是自动性的合理延伸与必要补充，没有自动性就谈不到彻底性，同样，没有彻底性就不足以证明其自动性的真实，而且自动性也会丧失法律予以肯定和鼓励的价值。^[15]

关于中止犯的成立是否必须以彻底放弃犯意为必要，以及学者们为何有对立的观点，甘添贵解释道：“此与任意性之判断基准有关。依限定主观说，行为人中止之动机，须基于广义之后悔，始得成立中止犯，因此，行为人自须绝对放弃其犯意为必要。至主观说，仅须行为人基于某种理由而自动中止时，即得成立中止犯。客观说则以行为人之意思有无受外界之强制影响，而为决定。故依此两说，行为人中止其犯行，自无须绝对放弃其犯意；纵行为人以待机而动的意思，而暂时中止其犯行时，亦无妨于中止犯之成立。”根据甘添贵教授的观点，成立犯罪中止是否要求彻底放弃犯意，取决于不同的任意性判断标准。同时，甘添贵教授也认为放弃故意使违法性减少，因此主张彻底放弃犯意是构成犯罪中止的要素。

我国通说认为，故意犯罪的停止形态只存在于直接故意犯罪中，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望这种结果发生，中止行为既然是对先前直接故意犯罪的否定，那么在主观上就必然要求放弃犯罪故意，即虽然已经认识到自己先前的行为会发生危害社会的结果，但希望不发生这种结果，这种希望结果不发生的心理态度同样不包括对结果不发生的“放任”态度，否则将无法解释积极的中止行为所应表现出的真诚性。因此，要成立中止犯，行为人必须在主观上彻底放弃故意，即主观上必须持积极地追求不发生危害社会结果的心理态度。如果先前犯罪行为中止后行为人再实施犯罪，是否一概否定中止犯？从主观上说，只要行为人放弃犯罪行为的主观意图中没有包含等待时机，或者利用先前犯罪行为所创造的条件和状态再施行犯罪的企图，从客观上说，行为人便消除或阻断了先前犯罪行为所创造的条件和状态对后来犯罪行为的联系和影响，不管前、后两种犯罪是同种犯罪还是异种犯罪，都不影响犯罪中止的成立。即“彻底性”在这里是指主观上消除或切断了前、后犯罪意图的连续性，客观上消除或切断了前、后犯罪行为的连续性。(www.xing528.com)

在“梅某抢劫猥亵案”中，被告人梅某嫌钱少没要转而又萌生猥亵被害人的想法，有人认为，这说明被告人没有主动放弃犯罪。高铭暄教授指出，所谓中止犯罪的彻底性即彻底停止犯罪是相对相言的，而不具有绝对的意思，即彻底停止犯罪是指行为人必须彻底放弃正在进行的某个具体犯罪，而不是指行为人在以后任何时候都不再犯同种犯罪，更不能理解为行为人在以后的任何时候都不再犯任何罪，只是要求前行为与后行为在主观犯罪意图和客观犯罪行为方面不具有连续性。故梅某抢劫未果后实施的猥亵行为，应不属于成立犯罪中止要求放弃的范围，该行为并不能影响其已自动放弃抢劫犯罪的真实意图。^[16]被告人猥亵被害人的行为应属于另起犯意，不影响对抢劫嫌钱少没要构成犯罪中止的认定，对抢劫和猥亵两个行为应分开看待，所以被告人的行为应属于犯罪中止。