犯罪中止的自动性条件在刑事法判例研究中的揭示

要讨论犯罪中止自动性成立与否，首先要解决判断对象的问题。学界对此有两种不同的观点：一是以外在事由为对象，又被称为非外在障碍说；二是以行为人对外在事由产生的认知作为评判对象。具体来看，所谓非外在障碍说，是指以障碍存在的有无为基础，成立自动中止，要判断客观上是否存在阻断犯罪发生的事由，如果客观上存在导致犯罪不能继续进行的因素，无论行为人对此是否有认知，都要排除其自动中止的可能性。相反，如果客观上并无障碍存在，但行为人误以为有障碍存在而选择放弃犯罪行为，仍成立自动中止。与非外在障碍说相反的另一派观点则认为，应当以行为人对外在事由的判断为对象。具体就是，应当通过行为人对外部事由的感知从而产生的心理判断作为认定犯罪中止自动性的基础，而不是以是否存在外在障碍本身作为判断对象。笔者认为，犯罪中止自动性成立与否应当以行为人对外部事由的感知作为评判标准。原因在于，若以事由本身作为判断对象，则会否认行为人真诚悔悟的动机。行为人基于对被害人的同情，或认识到自己行为的非法性而及时采取措施中止犯罪行为，由于客观上存在阻断犯罪发生的事由，即使行为人对此没有认知，也不能肯定其中止的自动性。因此，该观点看似理性化，实则违背了刑法的本意，只是单纯地以障碍事由的有无作为判断对象，不利于鼓励行为人自动放弃犯意。事实上，若按此观点会导致这样一种情况，即只要客观上存在阻碍犯罪发生的事由，无论行为人的主观状态如何，都将否定其犯罪中止的自动性。但若以行为人对外在事由的认知作为判断对象，就能鼓励行为人自觉回归法律轨道，降低人身危险性，也能体现刑法所具有的保障人权的功能。

自动性判断的标准是行为人对外部事态感知后产生的内心感悟，换言之，中止自动性是否成立取决于行为人选择余地的大小。具体来看，自动性判断又可被细分为“主观说”“客观说”和“折中说”三种实操方法。^[10]①主观说。该理论认为，判断自动性的基准可被概括为Frank 公式，即“能达目的而不欲是中止；欲达目的而不能是未遂”。行为人在判断自己能继续实施违法活动时，转而停止犯罪的，可以认定为中止成立。但行为人因为发现自己已经不能继续实施违法活动才选择停止的，则不能成立中止。该学说的实质就如林山田教授所说：“行为人主观内心上具有完全的决定自由，其中止的决定，系在全然未受任何外在强制性因素的影响下而形成的，即属犯罪中止。相反，行为人主观内心上因受强制，被迫出于无奈而形成中止的决意者，即非自愿中止。”^[11]主观说有其合理之处，但不合理之处同样明显：其一，基于主观说来判断中止的自动性，会导致主观评断泛滥，因为仅以行为人自身的意识作为考量因素，会使得客观评价难以达成，无法真正做到“主客观相统一”之原则，这种判断标准会使中止行为的认定变成单纯的心理判断，因而难以具有规范性。其二，Frank 公式没有对何谓“能”、何谓“不能”作出明确的界定。换言之，针对应当以什么样的标准来判断“能”与“不能”，该公式并未提供明确的指标。如果对心理自动性的界限不明确，那么在具体案件的司法适用中极易产生解释混乱的局面。②客观说。该观点主张把社会一般人的观念作为评判标准来分析行为人作出中止意思的原因。如果行为人在该标准下是迫不得已作出停止违法犯罪活动的行为，便不能成立自动的中止。因此，社会一般人的认知才是判断中止自动性的标准，而行为人基于何意放弃实施犯罪则在所不问。如果根据一般人的认知，认为行为人是在其能自由选择的意识状态下作出中止犯罪的决定，则肯定行为人中止行为的自动性；反之，则不能认定成立自动性。与主观说一样，客观说也存在一定的问题。对此，日本学者大谷实认为：“按照客观说的观点，决定自动性成立的关键因素不是行为人的主观心态，也不是外部事由对行为人造成的影响，而是根据一般人的经验判断这些事由对行为人产生的心理作用。这种方法忽略了基于己意的心理状态，是不合理的。”^[12]因此，如果仅以社会一般人的观念作为评判因素，则会忽略行为人自身的主观能动性，并且由于不同阶层和群体对社会的认知并不相同，极有可能导致同一类型的案件产生不同的认知标准。③折中说。折中说也被称为“客观的主观说”，即在主观说的基础上加入了客观说的观点。该学说首先从主观的角度分析行为人心理上产生的主观认知，然后再结合客观方面，对是否成立自动性作出判断。简言之，该说的评判依据是行为人在对外部事由有了大概的了解之后所作出的心理上的判断和反应。这种观点评判的最终落脚点是行为人主观上产生的心理状态，而外在事由的性质并不是判断自动性时应考虑的因素。不少学者均认为，折中说存在着和客观说同样的缺陷：虽然在对外在事由进行客观评价时先从主观说的角度出发，但是对行为人出于何意产生放弃犯罪念头的评判却是从客观的角度展开分析的。折中说只是简单地在主观说的基础上结合客观说进行综合评价，但没有明确说明评价的标准，以及为何要以客观的层面来评判行为人放弃犯意时在主观上形成的心理状态。

结合上述判断对象和判断方法分析，当前刑法学界对自动性判断的着眼点主要有行为人的动机和行为人对外界的认知两个方面。一是在行为人动机方面，经历了从限定主观说到主观说的发展，由只从伦理性的角度去判断自动性与否发展到考量行为人广义的心理状态。二是在行为人对外界的认知方面，可以简单归纳为行为人的期待可能性。也即，如果在当时的客观条件下尚有继续实施犯罪的客观条件，或者说我们并不期待行为人做出放弃犯罪的行为，但行为人依然做出了中止犯罪的举动，我们应当认为此时存在自动中止。但是，针对判断行为人是否可以继续实施犯罪应当以何种标准为基础，刑法学界存在两种不同的观点：行为人标准说和一般人标准说。行为人标准说认为，判断是否可以继续实施犯罪行为，应当以行为人自身的认知状态为基准，而不是以一般人对此作出的判断为标准。对此，一般人标准说提出了不同的观点，认为客观判断的标准应当是一般人的认知状态，而不能完全依照行为人自身的认知状态。^[13]既然中止的自动性判断对象是行为人自身的行为，那么就应当以行为人的认知为判断基础。因此，笔者较为认同行为人标准这一观点，即应当以行为人自身的认知为依据来判断其行为是否可以继续，而不是依照一般人的观念来判断是否可以继续实施犯罪。(www.xing528.com)

德国刑法学者达林格提出：“不能清楚查明是什么想法使得行为人中止，但对此可以设想的每个原因都是构成非自愿的，对中止视为非自愿。如果对某个可以成立自愿性的动机存在疑问，适用存疑时有利于被告人的基本原则。”简言之，如果不能认定行为人作出中止意思时的主观心理，也不能认定行为人放弃犯行时是否受到了外界干扰，就应该结合具体客观情况进行判断。若在当时状况下不可能期待行为人能够基于自愿选择而放弃犯罪，也就是说行为人不可能存在自由选择的余地，在那样的处境下，绝大多数的社会一般人（指生活环境、知识能力等情况与行为人最为接近的一类人）也会选择停止犯罪，行为人就不构成自愿中止。反之，如果行为人并未丧失自主选择的余地，但也不能证明行为人中止意思的作出是其自由选择，还是在综合考量外界因素后所作出的利益权衡，认为继续实施犯罪将会承担高昂的代价因此而选择放弃犯行，按照“存疑时有利于行为人”的原则，应当推定行为人是基于自身意志而放弃犯罪行为。并且，在诸多成立自动性动机的判断存在疑问时，也应按照“存疑时有利于行为人”原则推定成立犯罪中止的自动性。

在“梅某抢劫、猥亵案”中，被告人梅某在得知被害人身上只有100 元、银行卡内只有少许现金的情况下，嫌钱少没要，其犯罪行为应属于何种犯罪形态？有一种观点认为，被告人的行为应属于犯罪未遂，其依据是《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》，即既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。该观点忽视了案例三中的现实问题。首先，被害人钱少不足以成为客观上阻断犯罪发生的事由，根据我国的立法指导思想，这一事由应足以阻止犯罪分子的犯罪意志和犯罪活动，^[14]那么本案中被害人钱少是否足以阻止被告人的犯罪意志和犯罪活动呢？显然不是。被害人的较少财物理论上也可以成为行为人抢劫的对象，否则便会陷入“白马非马”的困境。其次，被告人在抢劫过程中本可以继续实施犯罪取得财物，却自愿选择放弃，或嫌钱少，或出于对被害人的怜悯，不论是基于何种动机，只要自动放弃犯罪，便都应认定为犯罪中止，而且客观上行为人在得知被害人仅有少量财物后并未通过搜身、责令被害人交出等方式进行验证，足以证明被告人当时已停止实施劫取财物的行为，人身危险性大幅降低，并且未造成被害人轻伤以上危害结果，属于《刑法》第24 条规定的“自动放弃犯罪”，应认定为犯罪中止。退一步而言，即使被告人考虑到为少量财物铤而走险不值得，权衡利弊最终放弃犯罪，按照“存疑时有利于行为人”的原则，也应当推定行为人基于自身意志而放弃犯罪行为，成立犯罪中止的自动性。