犯罪行为中着手的判断方法

按照刑法理论，犯罪未遂形态与犯罪预备形态区别的主要标志是犯罪实行行为是否着手，即被告人的行为是为实施犯罪行为作准备，还是已经着手实施犯罪行为。所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。

对于认定着手的标准，大陆法系国家主要有三种主张：一是客观说，即主张从客观事实出发来确定着手实行犯罪的含义，认为是否属于着手实行犯罪，不应以行为人的主观意思为标准，而应以客观行为为依据；二是主观说，认为应注意行为人的主观方面，以证明行为人具有犯罪意思为依据来确定着手实行犯罪；三是折中说，认为着手实行犯罪具有主客观两方面的意义，两个方面是互相印证的，认定着手实行犯罪要把两个方面结合起来，客观的着手实行犯罪要能证实主观犯意的确定性和遂行性，主观的犯意要得到客观着手犯罪行为的证实。^[1]

我国刑事立法和刑法理论认为，着手的概念和特征体现了主客观的有机统一。首先，着手是实行具体犯罪构成客观行为的起点，它不是介于犯罪预备和实行阶段之间的一个独立的阶段，而是实行阶段和实行行为本身的起点。着手就是实行行为的一部分内容，它不是预备阶段预备行为的终了行为，而是实行阶段实行行为的开始。着手的出现既是确定犯罪已经开始的标志，也是宣告预备阶段和预备行为已经终了的标志。其次，着手是客观实行行为和主观实行犯罪的意图相结合的产物和标志。因此着手实行犯罪具备主观和客观两个基本特征：主观上，行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并开始通过实行行为充分表现出来，而不同于在此之前预备犯罪的意志；客观上，行为人已经开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已是实行犯罪的性质，已使刑法所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。在有犯罪对象的场合下，这种行为已直接指向犯罪对象。如果不出现行为人意志以外原因的阻碍或者行为人主动中止犯罪，这种行为就会继续进行下去，直到完成犯罪即达到既遂。着手实行犯罪是客观的犯罪实行行为与主观的实行犯罪意图相结合的产物和标志。这两个主客观基本特征的结合，从犯罪构成的整体上反映了着手实行犯罪的社会危害性及其程度，也给认定着手实行犯罪提供了一般标准。(www.xing528.com)

在“郭某兵入室抢劫案”中，对郭某兵强行入室抢劫行为是否已经着手存在两种不同观点。第一种观点认为，郭某兵虽有抢劫故意，但未实施抢劫行为，不构成抢劫罪；第二种观点认为，被告人强行入室并随手锁上房门时已由预备阶段转入着手实行阶段，“吓得被害人惊叫”这一点说明其行为已对被害人造成了实际威胁，只是由于他人及时制止，其抢劫行为才未能得逞，因此被告人的行为应属于抢劫未遂。

结合刑法分则中抢劫罪的具体犯罪构成要件，抢劫罪是以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为，其中暴力、胁迫和强行劫取公私财物都属于法定实行行为，只要在主观犯罪意图的支配下实施了其中一种行为，就应当视为抢劫行为的着手。第一种观点只注意到被告人流露出的主观犯罪意图，忽略了其尾随他人、强行入室等一系列客观行为的潜在危害性，这些行为为进一步实施犯罪创造了条件，是为刑法所禁止的。第二种观点对被告人强行入室并随手锁上房门的行为定性不准确。其进入犯罪现场，逼近犯罪对象，只是在为实施犯罪行为做准备，由于他人及时制止，被告人没有对犯罪对象实施暴力、胁迫或者强制劫取财物的行为，甚至连一句威胁的话也没有说，足以证明被告人的行为尚未进入实行阶段。致使被害人受到惊吓的是被告人的预备行为，不能因为被害人受到惊吓，就认为被告人的抢劫行为已经着手。犯罪预备是故意犯罪发展过程中的一种形态，它不是犯罪意图的单纯流露，而是在主观犯意的支配下采取积极行为，为着手实行犯罪创造条件，以便最终实现其犯罪目的。如果行为人已经实施犯罪预备行为，由于其意志以外的原因，未能着手实施犯罪，就构成预备犯。综上分析，被告人的抢劫行为由于他人的及时制止而被迫停顿在预备阶段，尚未着手实行，所以其行为属于犯罪预备。虽然被告人的行为处于预备状态，但毕竟为进一步实施犯罪、实现犯罪意图创造了条件，若不是由于意志以外的因素而被迫停止，就可能使特定的人身、财产遭受实际损害。被告人强行进入他人住宅的行为，又构成了《刑法》第245 条规定的非法侵入他人住宅罪，一行为触犯两罪名构成想象竟合，应按重罪（即抢劫罪）定罪处罚。