刑事法判例研究：犯罪故意之明知的认定方法

犯罪故意包括认识因素和意志因素，其中认识因素是基础要素。“明知”作为犯罪故意的认识因素，是判断犯罪成立的一个不可缺少的前提条件。“明知”在现代汉语中的意思是明明知道，大众对“明知”的理解是对某种事实或者道理有认识和了解。“明知”作为犯罪故意的前提条件的立法旨意是展现人在故意犯罪时对其所做行为的性质、后果等客观事实有一定的认识，反映行为人的主观恶性。为了在司法实践中统一“明知”的判断标准，我国陆续出台了一系列法律文件和司法解释。“明知”的含义在不断地扩充，不再仅仅是确实、显然知道的意思，还包含了应当知道、可能知道的内容。1998 年5 月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局联合发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17 条规定，本规定所称的“明知”，是指知道或者应当知道。2000 年11 月22 日，最高人民法院发布的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10 条规定，《刑法》第345 条规定的“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”中的“明知”是指知道或者应当知道。

我国刑法学界对于“明知”的内涵有着诸多的讨论，就“明知”是否包括“应当知道”一直存在争议，具体有以下几种有代表性的观点：第一种观点认为，明知包括“明确知道”和“应当知道”。有的学者基于规范化理念解释犯罪故意，认为故意是一个规范概念，是理性社会对行为人负责领域的评价。冯军认为：“从规范论的立场出发，认定不存在犯罪故意的标准，不是行为人没有认识到结果的发生，而是行为人对没有认识到结果的发生不具有负责性，不能心理地把故意仅仅视为已经知道，而是要规范地把故意视为应该知道。”^[1]第二种观点认为，“应当知道”不应该被包括在明知内。应当知道不应该作为明知的下位概念，明知是确定知道，应当知道这种不确定的认识不能作为明知的内容。张明楷认为：“明知是一种现实的认识，不是潜在的认识，即明知是指行为人已经知道某种事实的存在或者可能存在，而不包括应当知道某种事实存在，否则便混淆了故意与过失。”^[2]张明楷教授就窝赃、销赃罪还提出：“应当知道是赃物，无论如何不属于明知是赃物。首先，应当知道是赃物本身就表明行为人事实上还不知道是赃物，而明知是赃物表明行为人事实上已经知道是赃物，故应当知道不属于明知。其次，如果说应当知道是特定主观要件，则属于第一次应当知道（或预见），刑法总则第十二条中的应当预见属于第二次应当知道；具有第一次应当知道后，才可能有第二次应当知道。因此，应当知道只是过失心理状态的表现。”^[3]第三种观点认为，可以用“推定故意”取代“应当知道”。推定故意是指根据某些特定客观事实行为人被合理地认为怀有犯罪故意，行为人如果想否定这种故意，需要提出有力的证据进行证明。陈兴良教授提出：“我认为应当摈弃应当知道的提法，而把奸淫幼女的明知分为两种：一是确切知道，二是推定知道。推定知道也是明知的一种，它虽然不像确切知道那样有事实直接证明并且行为人也承认，而是没有直接证据证明并且行为人加以抵赖，在这种情况下，通过推定方法能够证明行为人主观上对幼女不满十四周岁是明知的，同样也应以犯罪论处。”^[4]

以上三种观点分别从不同的角度出发，阐述了“明知”和“应当知道”的关系。如果将明知局限于明确知道未免过于狭隘和严格，在司法实践中，如果行为人事实上有认识，但是拒不承认其明确知道，那么可能会难以定罪，导致纵容犯罪的结果。应当知道是一种没有被认识到的客观状态，从本质上来说更像是过失，司法解释之所以将明知的含义扩展到应当知道，是为了实现刑法惩罚犯罪、保护法益的目的，但是把应当知道运用到对明知的界定中可能会引起错误的解读，导致语言逻辑上的混乱。笔者赞同第二种观点，即张明楷教授的观点，应当知道不应该被包括在明知中，应当知道是主观的判断方法，明知是一种对犯罪构成事实的认识状态，立法者应当考虑到公众的认识，不应该超越最基本的词语含义，使社会大众产生误解。对于陈兴良教授提出的用推定故意替代应当知道，笔者认为这会使得本已十分复杂的概念更加复杂化，不利于对明知概念的理解和认定。

明知不包括应当知道，但是明知也不仅仅是指明确知道。笔者认为，“明知”应该包含“可能知道”的含义，知道或者不知道都是很容易去认定的，那么对于可能知道应该如何认定呢？可能知道是指行为人的主观心态既不是确定但也不去排除，这种心理其实就是间接故意。以毒品犯罪为例，行为人认识到自己贩卖、运输的物品可能是毒品，但是出于获得高额的回报或者其他的利益，不想去求证，对于贩卖、运输的物品是否是毒品持无所谓、不反对的态度。(www.xing528.com)

“骆某林运输毒品案”的争议焦点在于被告人是否明知所驾驶的轿车车门夹层内藏有毒品。根据已掌握的证据无法认定被告人主观明知。首先，被告人骆某林没有获得高额报酬，同时运输采取的是人货分离的运输方式，在毒品的包装上也没有提取到骆某林的指纹信息。在租车期间，曾有自称“二哥”的人驾车单独离开过，无法排除在这期间有人在车门夹层中藏匿毒品的可能性，因此无法判断行为人明确知道或者可能知道车中藏有毒品，无法认定行为人主观明知。“李某顺运输毒品案”的争议焦点在于被告人是否明知木箱里藏有毒品。被告人随身携带的木箱中藏有毒品，虽然被告人辩称其并不知情，但是被告人因为这一运输行为可以获得明显不合理的高额报酬，以被告人的年龄和阅历很可能明知其运输的是毒品。最后，事件发生在毒品犯罪较多的云南地区，我国司法机关和相关机构经常在该地区进行毒品犯罪的宣传和教育，当地群众很容易辨认这种获取高额回报的运输可能运输的是毒品，所以司法机关认定被告人对木箱中的毒品持明知的主观态度。

综上所述，“明知”包括明确知道和可能知道，但是不包括应当知道，对于明知的认定只需要认定行为人的主观心态是明确知道或可能知道即可。