刑事法判例研究：我国罪刑法定原则及非法经营案分析

我国《刑法》第225 条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”该条对非法经营罪的行为表现采用了叙明罪状的列举式表述方式，其中的第4 项以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为该罪的行为方式的兜底条款。这种立法方式充分考虑了规范法条的司法适用，给予法官相对灵活的司法自由裁量权；同时，也引起了法学界和司法实务界的诸多争议，甚至有将非法经营罪称之为“口袋罪”的说法，认为该罪名的行为规范违背了罪刑法定原则的本质，具有扩张与类推适用的趋势。^[1]

在1997 年《刑法》设置了“非法经营罪”这一罪名后，最高人民法院、最高人民检察院针对法院在审判实践中陆续出现的具有非法经营属性的行为颁布了大量的司法解释，急剧扩张了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的外延。1998年，《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4 条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”1998 年，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11 条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”1999 年的《刑法修正案（一）》增设“对未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为也以非法经营罪论处”；2000 年，《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1 条规定：“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”2001 年，《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》指出：“对于1998 年4月18 日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”2002 年，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1 条规定：“未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”2002 年，《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1 条规定：“违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”2003 年，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6 条规定：“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。”2005年，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6 条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”2009 年，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7 条规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS 机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”2009 年，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6 条规定：“实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”2010 年，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1 条第5 款规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”2011 年，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7 条规定：“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”2012 年，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》第1 条第4 款指出：“非法买卖麻黄碱类复方制剂或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境，没有证据证明系用于制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品，或者未达到走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的定罪数量标准，构成非法经营罪、走私普通货物、物品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”2013 年，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第8 条规定：“明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。”2013 年，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11 条第1 款规定：“以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”2014 年，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第7 条第1、2 款规定：“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”2016 年，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第6 条第1 款规定：“无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚；同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”2019 年，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法放贷适用法律若干问题的意见》第1 条第1 款规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”2020 年2 月6 日，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》第2 条第4 款规定：“在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”(www.xing528.com)

通过对我国有关非法经营罪的司法解释的梳理，我们可以体会到立法者对于非法经营罪为“口袋罪”这一头衔的否认态度，并且通过立法以白纸黑字的法条形式将非法经营行为具体化、法定化。另外，《刑法》第174 条的擅自设立金融机构罪、第179 条擅自发行股票、公司、企业债券罪等虽与非法经营罪具有“违反国家规定”“破坏市场秩序”相同的法律特征，却从非法经营罪中剥离出来，也可以体会到立法者坚持了对罪刑法定原则的遵循。^[2]面对我国关于非法经营罪的立法和司法解释，需要思考如下问题：司法解释对非法经营罪适用范围的扩张是否违反罪刑法定原则？如何准确理解立法中的“其他非法经营行为”，以避免非法经营罪作为“口袋罪”被适用？在此，笔者基于罪刑法定原则的视角，通过司法实践中的典型案例来反思我国非法经营罪的立法及司法适用的效果，以寻求更佳的规范市场经营行为的刑事立法方式。