中国司法制度第4版：涉外仲裁的承认和执行

（一）外国仲裁裁决在我国的承认和执行

国际上于1958年在联合国的主持下在纽约订立了《纽约公约》，统一了各国对外国仲裁裁决的承认和执行，我国于1986年加入该公约，于1987年对我国生效。《纽约公约》对我国有很深远的影响，通过《民事诉讼法》《仲裁法》及相关的司法解释逐步完善了对外国仲裁裁决的承认和执行制度。

我国在加入《纽约公约》时提出了两项保留：一是我国只承认和执行在缔约国领土内作出的仲裁裁决；二是我国只承认和执行针对契约性和非契约性商事法律关系引起的争议所作出的裁决。

1.承认和执行外国仲裁裁决的申请。我国《民事诉讼法》第283条规定：“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。”从该条可以看出，承认和执行外国仲裁裁决需要由当事人申请并且需要向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请。

申请仲裁裁决的对象仅限于《纽约公约》对我国生效后在另一缔约国领土内所做的仲裁裁决，需要在仲裁裁决作出后2年内申请，在申请时应当提交申请书、生效法律文书和仲裁协议、申请人的身份证明以及其他应当提交的文件。

2.承认和执行外国仲裁裁决的审理。承认和执行外国仲裁裁决，人民法院应当组成合议庭进行实质性审理，受理申请的人民法院决定予以承认和执行的，应当在受理申请之日起2个月内作出裁定。

拒绝承认和执行外国仲裁裁决的内部报告制度。受案法院在裁定不予执行外国仲裁裁决前，应当报本辖区高级人民法院审查；高级人民法院也同意不予承认和执行的，应当将其审查意见报最高人民法院；最高人民法院审核后按最高人民法院的审核意见作出裁定。

（二）中国涉外仲裁在外国的承认和执行

我国《仲裁法》第72条规定：“涉外仲裁委员会作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。”

我国作为《纽约公约》的成员国，我国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，在成员国申请承认和执行的，会（会）适用《纽约公约》决定是否予以承认和执行。

1.什么是仲裁？我国《仲裁法》对仲裁范围是如何规定的。

2.依据我国《仲裁法》的规定，仲裁庭审理仲裁程序按照怎样的方式和步骤进行？

3.当事人在怎样的情形下能向法院申请不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决？

4.我国行政仲裁主要有哪些种类？

5.涉外仲裁裁决需要具备怎样的条件？

6.拓展阅读：“一带一路”背景下的我国仲裁改革热点问题探讨

（1）仲裁回避完善

“一带一路”倡议的实施，为中国仲裁机构在走向其他国家，国际商事争议走进中国提供了机遇，这时完善中国商事仲裁制度就成为重要的任务。我国《仲裁法》第34条规定了仲裁员应该回避的情形，但是却没有规定仲裁员的披露义务。境外仲裁立法和仲裁规则普遍规定了仲裁员应当披露任何可能引起当事人对其公正性和独立性产生合理怀疑情况的义务，以及当事人对仲裁员的公正性和独立性产生合理怀疑时申请回避的权利。^[12]但是在我国，没有关于何人来承担披露的义务的法律规定，国内仲裁机构的仲裁规则也只是规定了仲裁员披露，没有涉及其他主体。为了完善这一制度，应当对有披露义务的主体和在何时应当披露作出明确的规定。对于回避的制度，不仅要规定仲裁员的回避，回避制度还应当适用于仲裁中的其他人员；对于何时能提出回避申请也应该依据不同情形作出更明确的规定；对于仲裁员是否具有回避的情形，如果只是需要当事人在提出时说明理由，这样会导致回避制度适用的难度增加，可以要求被申请回避的仲裁员承担证明其不具有回避情形的证明责任。

（2）国际商事惯例适用

在涉及“一带一路”的商事仲裁中，如何适用国际商事惯例是一个重要的问题。适用国际商事惯例可以在很大程度上给仲裁员带来增加自由裁量权、避免不熟悉的外国法的适用等巨大利益。^[13]虽然这样方便了仲裁员，但是可能会对仲裁庭对争议的审理产生不利的影响，所以要合理的在仲裁中适用国际商事惯例。

在“一带一路”商事仲裁中，可以依据情况对国际商事仲裁进行有限制的适用。首先，承认国际商事惯例对成文法有着补充的作用，在成文法没有明确规定的时候，可以适用国际商事惯例进行补充，此时相关国际商事惯例所发挥的规范作用是依托于国内法规定的基础而实现的，只是仲裁庭根据仲裁规则将这种成文法以外的惯例作为解释法律规定的依据，并不能把这种补充功能解读为国际商事惯例能够脱离相关国家的国内法而“自成体系”地发挥调整作用。^[14]其次，当事人在选择仲裁规则时，可以选择适用国际商事惯例，使国际商事惯例更好地服务于“一带一路”的实践。(www.xing528.com)

（3）临时仲裁借鉴

临时仲裁，是指整个仲裁程序的安排都由当事人保持完全的控制，即当事人各方通过达成的仲裁协议直接选定仲裁员并由其组成的仲裁庭进行仲裁。这种仲裁方式不依赖于仲裁机构，仲裁庭因特殊的仲裁事由而成立，在争议得到解决之后，仲裁庭便宣告解散。临时仲裁有着悠久的历史，是仲裁制度在萌芽阶段的表现形式，也是一种基本形式。至今仍为世界上绝大多数国家所采用。在有的国家，如希腊、葡萄牙，临时仲裁为主要的仲裁形式，尤其是希腊，曾一度取消机构仲裁，而普遍推行临时仲裁。有的国家甚至只承认临时仲裁，不承认机构仲裁，如西班牙、挪威。

在争议发生后，双方当事人通过协商一致，组建争议仲裁庭，仲裁程序也由双方当事人协议约定临时程序或参考某一特定仲裁规则或授权仲裁庭自选程序。在临时仲裁的过程中并不需要仲裁机构的介入，但也不排斥仲裁机构在临时仲裁程序中进行一般事务性管理，但不进行程序上的管理。选择临时仲裁的当事人需要考虑仲裁的方方面面，如仲裁员的人数，任命的方式，仲裁的程序，等等，当事人还可以直接就费用和仲裁员协商。

自1978年我国实行改革开放政策以来，我国的仲裁体系就开始逐渐发展完善，经过几十年的发展我国已经形成了一套能够较好解决国内民事纠纷的制度，但随着我国对外开放力度的逐渐加大，在许多领域尤其是在海商事领域，急需一种更加灵活、更加快捷的仲裁方式来快速解决纠纷，这个时候临时仲裁的出现就能较好地解决这个问题。

2015年中国最高人民法院发布了对民事诉讼法的司法解释，值得关注的是其中的第545条规定对于临时仲裁庭在我国领域外做出的仲裁裁决，一方当事人可以向我国法院申请承认和执行。这是我国最高司法机关首次以法律法规的形式表明了对临时仲裁的态度。2016年最高人民法院发布了《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》也涉及临时仲裁。其后《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》的出台更是标志着临时仲裁制度在我国与国际仲裁制度接轨的临时仲裁的“尝试”落地。

【注释】

[1]罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2016年版，第271页。

[2]韩健：《现代国际商事仲裁法的理论和实践》，法律出版社2000年版，第38页。

[3]参见宋朝武主编：《仲裁法学》，厦门大学出版社2019年版，第6页。

[4]林忠：《中国商事争端解决》，法律出版社1998年版，第118～119页。

[5]参见宋朝武主编：《仲裁法学》厦门大学出版社2019年版，第12～13页。

[6]《仲裁法》第10条规定，仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。

[7]江伟、肖建国主编：《仲裁法》，中国人民大学出版社2016年版，第349页。

[8]江伟、肖建国主编：《仲裁法》，中国人民大学出版社2016年版，第358页。

[9]江伟等主编：《仲裁法》，中国人民大学出版社2016年版，第368页。

[10]江伟、肖建国主编：《仲裁法》，中国人民大学出版社2016年版，第373页。

[11]江伟、肖建国主编：《仲裁法》，中国人民大学出版社2016年版，第364页。

[12]中国国际经济贸易仲裁委员会等：《仲裁与法律》，法律出版社2018年版，第64～79页。

[13]宋阳：“‘一带一路’商事仲裁中国际商事惯例适用研究”，载《法商研究》2020年第2期。

[14]宋阳：“‘一带一路’商事仲裁中国际商事惯例适用研究”，载《法商研究》2020年第2期。