民事律师业务在中国司法制度中

（一）律师民事代理业务的概念与特征

根据《律师法》和《民事诉讼法》的规定，律师在民事诉讼中的业务主要是律师民事诉讼代理业务。律师的民事诉讼代理业务，是指律师在民事诉讼中接受当事人的委托，担任民事案件当事人的代理人，在代理权限范围内进行诉讼，以维护委托人合法权益、保障国家法律正确实施的诉讼活动。

律师在民事诉讼中代理案件的范围是相当广泛的。凡是符合《民事诉讼法》规定的立案标准的所有的民事案件，律师均可以依法接受委托参与诉讼。律师的民事诉讼代理业务具有以下几个特征：

1.代理人和委托人必须符合法定条件。委托人必须是具备民事诉讼当事人资格的公民、法人或者其他组织。作为代理人的律师必须是依法取得律师执业证书并在一个律师事务所执业的律师。

2.在民事代理业务中，代理律师不是独立的诉讼主体，没有独立的诉讼地位，代理律师必须以委托人的名义并在委托人授权的范围内进行诉讼代理活动。律师在民事诉讼代理活动中，要受到当事人授权的严格限制，不像刑事诉讼中的辩护人那样，可以不受被告人意志左右，独立行使辩护权。当然，律师在民事诉讼中必须根据授权进行代理活动，也并不意味着律师只能是当事人的“传话人”“代言人”，律师除享有被代理人授予的代理权限外，还享有法律赋予律师的特殊权利。例如，律师参加诉讼活动，有权调查收集证据，有权查阅与本案有关的材料、出席法庭、参加诉讼等。

3.代理律师的合法代理行为的后果由委托人承担。在民事诉讼活动中，律师在委托权限范围内所进行的一切法律行为，均应当视为对律师代理的当事人具有约束力的行为，律师的合法代理行为的后果由律师代理的当事人来承担。

（二）律师民事代理业务的基本工作程序

律师在民事诉讼中的代理业务主要的工作程序包括四个阶段，即接受民事诉讼代理的委托阶段、开庭前的准备阶段、庭审阶段、执行阶段。

1.接受民事诉讼代理的委托阶段的律师工作。律师的民事代理活动是接受民事案件当事人的委托而以当事人的名义从事诉讼活动，因此，民事代理活动的开始就是接受民事案件当事人的委托，取得代理权限。办理委托代理手续的标志是签署委托代理合同和授权委托书。

委托人与律师事务所协商签订的委托代理合同，是规定律师代理委托人参加民事诉讼事宜的民事协议，它确定了律师事务所与委托人在代理民事诉讼过程中的权利和义务关系。民事案件代理律师的授权委托书是由委托人根据委托合同而出具的向代理律师授予代理权的法律文书。授权委托书是委托人正式授予代理律师代理权限的标志，是产生代理权限的直接依据。我国《民事诉讼法》第59条第1款规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。”基于授权委托书而产生的民事案件的代理权的法律效力及于委托人、代理律师和人民法院，因而授权委托书应当是内容完备的独立的法律文书，其内容包括：委托人的姓名、代理律师的姓名及其所在的律师事务所的名称、授权律师代理案件的名称（案由）、代理权限等。

律师在民事案件中接受当事人的授权委托，代理民事诉讼，其代理权限一般有两种：一般代理和特别代理。一般代理又称为一般授权代理，是指委托人只授予代理律师代理当事人进行一般性的诉讼活动，而不能代理当事人进行实体性权利处分的授权代理。例如，在一般代理过程中，律师可以代理起诉、应诉、提供有关证据、法庭质证、发表综合性代理词、参与法庭辩论等。但是对于代为承认、放弃、变更诉讼请求和进行和解等涉及当事人实体权利处分的事项就不属于一般代理的授权范围。特别代理又称为特别授权代理，是指委托人以特别授权赋予律师除了一般代理权限以外，尚具有代理当事人对案件的实体问题处理直接做出决定并明确表态的诉讼代理。我国《民事诉讼法》第59条规定：“诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”因此，律师在诉讼过程中进行涉及处分实体权利的诉讼行为和其他一些重要的诉讼行为时，必须有委托人的特别授权。特别授权的范围应当明确具体，不能笼统用“特别授权”或者“全权代理”来表示，而必须注明特别授权的具体内容。

2.出庭前的准备阶段的律师代理工作。律师接受民事案件当事人的委托之后，一般都将代理被代理人出庭，为此，律师必须做好出庭前的准备工作。一般情况下，律师出庭前要做好以下工作：

（1）代理撰写起诉状等法律文书。律师通过审查核实和判断证据，对案情有了全面了解，认为委托人的起诉符合《民事诉讼法》第119条规定的起诉条件，便可以为当事人撰写起诉状。

（2）代理申请财产保全和证据保全。《民事诉讼法》第100条第1款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”因此，及时申请财产保全，是有效保护当事人合法权益的重要手段。尤其是在我国民事案件普遍存在执行难的情况下，合理合法采用财产保全手段尤其显得重要。代理律师在代理申请财产保全的同时，应当提请当事人考虑申请证据保全。我国《民事诉讼法》第81条第1款规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”证据是案件的基础，证据保全是及时有效收集和保存证据的一种手段。证据一旦灭失，就有可能导致案件当事人的败诉，因此，代理律师应当有证据保全意识。

（3）代理申请先予执行。先予执行是人民法院在案件审结前，根据当事人的申请，裁定义务人预先履行一定给付义务，以满足原告生活、生产经营的急需而采取的一种临时性措施。律师在代理民事诉讼时，根据《民事诉讼法》第106条的规定，对于追索赡养费、抚育费、扶养费、抚恤金、医疗费用的案件和追索劳动报酬的案件以及因情况紧急需要先予执行的案件，可以申请法院先予执行。

（4）代理进行答辩或者提起反诉。代理答辩是指律师代理被告当事人针对原告提起的诉讼请求、事实根据，从事实上、法律上进行反驳的一种诉讼行为。答辩要求代理律师制作答辩状提交法院。答辩状的主要内容是针对原告在起诉状中提出的诉讼请求、事实和理由，提出相反的事实和理由，从而证明被告的观点和主张是正确的、合法的。在答辩期间，代理被告的律师还要注意受理该案的法院是否具有管辖权，如果认为受理该案的法院没有管辖权，应当在法定的答辩期间提出管辖权异议，要求受理法院首先就案件管辖权进行审查和裁定，以便于保护当事人的合法权益。超过答辩期限，当事人将失去提出管辖异议的权利。

另外，作为代理被告的律师还应当考虑是否有根据和必要提起反诉。因为反诉是被告针对原告本诉中的诉讼请求而提起的相反的保护被告自己民事权利的独立之诉，反诉能够达到抵消、吞并原告全部或者部分诉讼请求的目的，使本诉原告的诉讼请求失去实际意义。因此，在理由充足时，代理律师应当及时完成有关反诉的一切准备工作，包括确定反诉的诉讼请求，收集足够的事实和证据，并援引有关法律规定，帮助被告提起反诉，改变被告的被动局面，从而最终维护被告的合法权益。这种十分有效的诉讼手段，代理律师不可忽视，反诉请求可以在答辩状中一并提起，也可以另行撰写反诉状，以便于在庭审过程中提起。

（5）查阅案卷材料，调查收集证据。律师在开庭之前，必须详细了解案情，确定案件基本事实，才能对整个案件做出基本判断。律师了解案情、确定案件事实的基本途径就是查阅案卷和调查取证。查阅案卷的目的一方面在于获取对方当事人对案件事实的书面陈述和提出的有关证据，同时研究这些证据材料有无漏洞、有无不实之处、有无证明力，并确定被代理方还需要证明的待证事实，以明确收集证据的方向。

在查阅案卷的基础上，律师应当着手进行收集证据工作。律师调查取证的基本途径有三种：①可以要求自己的当事人提供相应的证据。因为案件当事人最了解案件事实，往往保存有关案件事实的基本证据。如书面合同、信件、视听资料、财务凭证、有关会议纪要、文件等。②根据证据线索，律师可以向有关国家机关、单位和个人调查取证。③申请人民法院调查取证。《民事诉讼法》第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”因此，对于因客观原因当事人和律师不能收集的证据，律师应当申请人民法院调查取证。

（6）撰写庭审质证提纲。所谓庭审质证，就是在庭审过程中，在审判长的主持下，由双方当事人进行举证和对证据进行质疑的过程。这一过程是确认案件事实的过程，是影响法官对案件事实认定的过程，也是整个案件的事实审理过程。为了保证在事实审理过程中，能够对自己一方当事人有利的事实得以确认，对自己一方当事人不利的事实得到合理的解释，因此，代理律师必须在庭审前，针对案件事实进行分析，按照庭审过程可能调查的事实的顺序，撰写详细的庭审质证提纲。庭审质证提纲应当包括证据目录、证据来源、证明目的、证据的真实性和证明力的论证理由与反驳理由等。庭审前撰写好质证提纲能够保证庭审过程紧张有序，准备充分，防止庭审过程中的慌张和混乱。(www.xing528.com)

（7）撰写代理词。代理词是代理律师在法庭辩论阶段的重要发言材料，它是代理律师根据案件事实和法律，对被代理人主张的事实和理由进行全面论证、对对方当事人主张的事实和理由进行全面反驳的重要诉讼文书。民事代理词的内容要求做到：观点简明、论据充分、事实可靠、逻辑严谨、文字简练。

3.庭审阶段的律师代理工作。法庭审理可以分为庭审准备阶段、法庭调查阶段、法庭辩论阶段、法庭调解阶段和法庭宣判阶段，代理律师的重点应当放在法庭调查和法庭辩论阶段。

（1）庭审准备阶段的律师代理。审判长宣布法庭审理开始时，代理律师要根据授权情况，首先考虑是否要求法庭组成人员以及其他人员回避的问题。如果上述人员有属于《民事诉讼法》第44条规定的回避情况的，应当代理当事人申请回避。其次，在庭审准备阶段代理律师还要考虑当事人的出庭情况。如果必须出庭的当事人没有出庭，影响法庭调查，可以建议法庭延期审理。最后，代理律师还要考虑当事人是否在庭审前提出了新的诉讼请求，如果对方当事人提出了新的诉讼请求，可以要求法庭延期审理，以便于做好充分的答辩准备。

（2）法庭调查阶段的律师代理。在这个阶段，律师的主要任务是代理当事人陈述和参与法庭举证和质证活动。在法庭调查阶段首先由当事人简要陈述起诉的事实和理由以及答辩的事实和理由。在当事人陈述完毕之后，审判长要归纳双方当事人争议的焦点和本案审理的焦点问题，并征询当事人对审判长归纳的争议焦点问题的意见。律师在这一环节上必须认真考虑审判长归纳的争议焦点是否妥当，能否反映自己一方当事人希望法庭查清的事实要求。如果审判长对自己一方当事人主张的事实和理由没有归纳到争议焦点上，要请求审判长予以补充争议焦点，以便将有利于自己一方当事人的事实和理由列入庭审过程。

法庭调查中的关键阶段是举证和质证阶段。举证和质证是有机结合在一起的一个完整的事实审理过程，在这一过程中，代理律师首先要将自己庭前准备的证据材料在法庭上公开陈述和提交，并针对该证据的名称、证据来源和证明目的全面阐述。同时双方当事人及其代理人要针对在法庭上公开提交的证据进行质证。质证的目的是让双方当事人和代理律师就证据充分发表意见。质证的中心环节是围绕着证据的真实性、关联性和证明力三个方面发表意见。其中证据的真实性是针对证据真假发表意见；证据的关联性是针对该证据与本案争议的事实是否具有内在联系发表意见；证据的证明力是针对该证据能够证明什么问题、不能证明什么问题发表意见。现在，有的法院在庭审过程中已经不再安排专门的法庭辩论阶段，而是将法庭辩论分割在庭审质证过程中，结合事实审理来进行，即实行“一事一举证一辩论”的审理方式。在这种审理方式中，代理律师更应当充分发挥质证过程中的作用，否则会形成错过发表意见机会的尴尬局面。

（3）法庭辩论阶段的律师代理。律师在法庭辩论阶段的主要任务是发表代理词和反驳对方的主张和理由，充分论证本方诉讼请求的正确性和合法性，彻底否定对方的无理要求和不合法的主张，以便于审判人员接受自己的观点，否定对方的观点，从而做出有利于自己一方的判决。

依照法律规定，双方辩论结束后，审判长依照原告、被告和第三人的顺序，征求最后意见。代理律师有权针对当事人的最后陈述发言和说明。最后陈述就是简要表明当事人针对案件的基本看法和要求。

（4）法庭调解阶段的律师代理。作为诉讼代理人的代理律师，应当积极地促成当事人达成调解协议，为了促使当事人在合理、合法的条件下达成调解协议，代理律师在帮助当事人分析案情时，不仅要分析有利于当事人的事实和理由，而且要分析不利于当事人的事实和理由，以便于当事人做出正确的判断，适时做出是否同意调解的决定。值得注意的是，如果律师代理当事人接受调解结案，必须依法有委托人的特别授权，如果没有特别授权，代理律师只有与委托人协商一致后才能决定是否接受调解协议。如果委托人亲自出庭，应当由委托人在律师的帮助下，自己做出是否接受调解的决定。

（5）判决阶段的律师代理。法庭调解不能达成调解协议的，由合议庭进行评议后作出判决。法院判决宣告前，代理律师应当根据庭审情况，如果发现新的证据，要适时地向人民法院提交，并申请再次开庭质证。如果当事人有新的理由，可以通过书面的形式向法庭提出，以便于合议庭合议时参考。对于超过审判期限，久拖不判的案件，代理律师应当及时向审判人员提出要求及时判决的请求，必要时可以通过书面形式代理当事人提出要求。法院作出判决后，一审的律师代理工作就宣告结束。代理律师应当及时就案件审理结果向当事人通告，并征求当事人对于判决书的意见。如果当事人服从判决，代理律师即可整理案卷归档，宣布代理工作结束。如果当事人不服判决，代理律师要帮助当事人分析案情，提出是否上诉的建议。如果当事人决定提起上诉，并要求代理律师继续担任其代理人的，应当另行办理二审期间的律师代理手续，重新签署委托代理合同。

4.执行阶段的律师代理工作。民事案件的生效判决和调解，仅仅表明了人民法院通过生效法律文书的形式确认了当事人之间的民事权利和义务，这种通过生效的法律文书确认的民事权利和义务只有得到实际执行才具有保护当事人合法权益的实际意义，否则，生效民事判决书和调解书得不到实际履行，将严重损害法律的严肃性和当事人的合法权益。律师在执行阶段的代理工作主要包括以下环节：

（1）代理当事人向人民法院申请执行。生效判决书或者调解书确认的法律义务，在当事人不实际履行的情况下，代理律师可以根据当事人的授权，在法定申请强制执行的期限内，代理当事人申请人民法院强制执行。根据我国《民事诉讼法》第239条的规定，申请执行的期限为2年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行期限的期间，从法律文书规定履行期间的最后1日起计算。

（2）积极向人民法院提供被执行人的财产线索，协助人民法院执行判决书或者调解书。

（3）申请债权凭证。在生效的判决书或者调解书短时期内难以执行的情况下，债权人可以委托代理律师向人民法院申请债权凭证，以便于长期保持针对债务人的可以随时申请人民法院强制执行的债权证明。

（4）及时协助当事人过付人民法院强制执行的对方当事人的财产。

（三）律师在二审程序、再审程序和涉外民事案件代理中应当注意的问题

根据《民事诉讼法》的规定，民事案件的审理程序除了一审程序外，还有二审程序和再审程序以及涉外民事审判程序。代理律师在这些程序中的代理工作基本上与一审普通程序的代理工作相似，只是在个别方面需要特别说明。

在二审程序代理中，代理律师应当注意以下几点：①代理律师应当紧紧围绕着一审判决书认定事实、适用法律和审理程序上的问题，撰写上诉状或答辩状。②二审的审理范围以上诉人的上诉请求范围为准，因此，代理上诉人的律师必须将当事人不服一审判决的事实和理由全部通过上诉状的形式提出。代理被上诉人的律师也必须向被上诉人说明，被上诉人如果认为一审判决有误，也必须提起上诉，否则二审法院也可以根据被上诉人没有提起上诉，对被上诉人不服一审判决的内容不予审理。③二审代理律师应当及时阅卷，并及时向二审法院提出书面代理意见。

律师在再审程序中的代理，应当注意以下问题：①提起再审必须符合法定条件，即有新的证据足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；原判决、裁定适用法律有错误的；原审违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；审判人员在审理该案时有贪污受贿，徇私舞弊枉法裁判的；等等。只有符合上述情形之一的，人民法院才有可能受理再审申请，律师可以代理当事人提起再审申请。②律师代理当事人提起再审程序时，一定要注意申请再审的期限，要在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出。

律师在涉外民事案件代理中应当注意涉外民事诉讼的特殊性：①人民法院审理涉外民事案件优先适用特别规定。《民事诉讼法》第259条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”因此，律师在代理具有涉外因素的民事案件时首先要按照《民事诉讼法》第四编的特别规定，只有第四编没有规定的情况下才适用一般规定。②国民待遇原则。我国《民事诉讼法》第5条第1款规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。”③对等原则。涉外诉讼中的对等原则，是指一国司法机关如果对他国公民、企业和组织的诉讼权利加以限制的，他国司法机关可以针对该国的公民、法人和组织的诉讼权利实行对等的限制措施。我国《民事诉讼法》第5条第2款规定了相应的对等原则。④主权原则。国家主权原则是涉外民事诉讼的根本原则，是一般原则的核心。维护国家主权是律师代理涉外诉讼的出发点和根本点。主权原则主要包括：所有在中华人民共和国领域内进行民事诉讼的外国人、外国企业和组织，一律适用我国的《民事诉讼法》进行诉讼并由人民法院进行审判；外国当事人需要委托律师的，必须委托中华人民共和国的律师代理，外国律师不得以律师身份在我国代理诉讼和出庭；凡是我国人民法院专属管辖的案件，任何外国法院均无权管辖；外国人、外国企业和组织在我国起诉和应诉时，必须适用中国通用的语言文字等。律师在代理涉外民事诉讼时，必须遵循和贯彻这些规定，切实维护我国的主权，协助人民法院正确、合法、及时地处理涉外案件。⑤国际条约优先适用原则。条约必须信守是国际关系中一条公认的基本原则，我国在国际交往中一贯遵循国际条约，遵守和履行国际条约所规定的义务。依照《民事诉讼法》第260条的规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”