WTO争端解决机制：国际商法中的实践

（一）DSB及其管辖权

根据《建立WTO协定》第2条第3款之规定，WTO/DSB是总理事会，其在履行争端解决职能时，即视为争端解决机构。总理事会有DSB职能，但它在履行裁判职能时有自己的主席、工作人员、工作程序等。DSB成员与总理事会组成有所不同。如果处理多边贸易协定争端，则组成DSB的成员只能是多边贸易协定成员方。^[17]

DSB的权限是成立专家小组、通过专家小组和上诉机构报告、对建议和裁决的执行进行监督、授权中止减让或其他义务。

根据DSU第27条的规定，WTO秘书处在争端处理上有辅助职责；第5条第6款赋予WTO总干事在斡旋、调停和调解的特殊程序中，有参加、协助的权力。

根据DSU第1条的规定，WTO争端解决机制下的DSB管辖权，及于WTO所有规则，包括成员方之间和成员方与WTO之间，及货物贸易协定、服务贸易协定和涉及贸易的知识产权协定等有关贸易本身的争端，以及WTO设立和DSU规则本身产生的争端。

由此可以看出，DSB管辖的争端案件有三类：第一类是违规之诉，即一成员方政府行为违反了WTO有关协定的具体规则。第二类是非违规之诉，即成员方政府措施没有直接违反WTO的规定条款，但是实际上背弃了减让并造成了损害。它需要具备三个条件，即该措施是政府实施的，该措施改变了已经达成的关税约束所建立的竞争条件，该措施是以前减让谈判过程中所没有预见到的。第三类是情势之诉，即可以提出没有构成上述两种诉讼的侵害情形。

（二）争端解决机制的一般原则

DSU第3条“总则”规定了WTO争端解决机制的一般原则。

（1）继承和发展GATT1994有关争端解决原则。DSU第3条第1款指出：“各成员重申信守基于1947年GATT第22条和第23条所适用的争端处理原则和方法，以及对此作了进一步阐释和修改的各项规则与程序。”《建立WTO协定》第16条规定：“除本协定或多边贸易协定另有规定外，世界贸易组织得受1947年GATT缔约方全体和在1947年GATT框架内设立的各机构所遵循的决定、程序和习惯做法的指导。”

（2）维护权利义务平衡原则。WTO争端解决机制作用的基本原则，是保障各有关协定成员方权利义务的平衡。DSU第3条第2款规定，DSB的各项建议和裁决不能增加或减少各有关协定所赋予的权利义务。一成员方认为直接或间接利益受到另一成员方的损害时，WTO争端解决机制处理争端的目的，就是恢复各成员方之间在有关协定基础上的权利义务平衡。这一原则对于使用各种争端处理手段有重要指导意义。

（3）对发展中成员方优惠原则。根据DSU第3条第12款，对于发展中成员方投诉发达成员方案件，可以优先适用1966年4月5日缔约方全体通过的《关于补充GATT第23条的协议》。即对发展中成员方所涉争端，在程序上和执行上适用特殊规定。

（三）争端解决机制的程序规则

根据DSU，在WTO框架下解决争端，主要经历以下四个阶段。

（1）协商。当协议项下的争端发生后，各方必须首先自行协商解决。具体做法是：如果一缔约方认为它在某协议项下的权利由于另一缔约方的原因受到损失，应当向该缔约方提出磋商的书面请求。收到请求的一方应当在收到此项请求的10日内与对方进行磋商，以便达成双方满意的解决方法。此项请求还应当向DSB和有关的理事会和委员会通报，并且提出请求的一方应说明提出请求的理由，包括争端所涉及的措施及其法律依据。收到磋商请求的一方如果自收到此项请求之日起10日内未能作出答复，或在此后30日内或双方约定的期限内未能进行磋商，或者在60日内通过磋商未能解决争端，提出申诉的一方即可请求DSB设立专家小组解决争端。

（2）专家小组的设立及对争端事项的审查。DSB应当根据申诉方提出的书面请求设立专家小组。申诉方的书面请求必须阐明是否已经就他们之间的争端进行了磋商，以及其申诉的法律依据。该专家小组至迟应在设立专家小组的请求列入DSB正式程序后的下一次会议上设立，除非DSB一致同意不设立该专家小组。

专家小组一般由3名成员组成，特殊情况下可由5人组成。成员为资深的政府或非政府人员。这些人员以个人的身份而非作为政府代表或任何组织的代表提供服务。专家小组的主要职能是按照与缔约方争端有关的协议中的规定，审查当事方向DSB提交的争端事项，协助DSB就有关协议的执行情况提出建议或裁定。专家小组应当协助当事人解决争端。因此，应当向DSB提交有关调查材料的书面报告，说明对争端事实的调查结果，并提出有关的建议。此项报告除向DSB提交外，还应向当事各方提供。报告一般应当在专家小组成立后6个月内提出，但遇有紧急情况，如易腐烂食品，应在3个月内提出。在复杂争端的情况下，也可经书面请求DSB并经批准后延长此项期限，但无论如何不得超过9个月。

专家小组的报告应当向各缔约方分发，为了给各缔约方足够的时间考虑专家小组的报告，DSB只有在这些报告向各缔约方分发20日后，才考虑通过这些报告。此项报告应在分发后60日内进行评审，争端各方有权全面参与对专家小组报告的评审。他们的各种意见均记录在案。DSB应当在此期限内通过此项报告，除非某一缔约方声称将对此报告提出上诉，或DSB一致决定不采纳此项报告。当争端一方将提出上诉时，此项报告将在上诉结束后再通过。

（3）上诉评审程序。只有争端的当事方，而不是任何第三方，才有权对专家小组的建议或裁定提出上诉评审程序。上诉应当仅限于专家小组报告中所涉及的法律问题及由该专家小组所做的法律解释。

在上诉评审程序中，应当由该常设机构中的3人负责审议对专家小组的建议或裁定提出的上诉。已经向DSB通报其与该争端有重大利益的第三方，可向上诉机构提出其书面意见，上诉机构也应给他们表述意见的机会。上诉机构对上诉事项所作的决定一般应当在上诉方正式向上诉机构提出上诉之日起60日内作出，最多也不得超过90日。

上诉机构的报告应当在该报告提交全体缔约方后30日内由DSB通过，并由争端各方无条件地接受。除非DSB一致决议不通过该报告。

（4）执行程序。专家小组或上诉机构的报告通过后30日内，有关缔约方必须向DSB通报其对所通过的报告中提出的建议打算采取的措施。如不能立即实施，该缔约方应当在合理的期限内实施。如果未能在此期限内实施，则必须与申诉方进行如何予以补偿的谈判。如果通过谈判不能达成满意的结果，申诉方可以请求DSB授权其中止对对方所给予的减让或对其所承担的其他义务，即采取交叉报复措施。申诉方在中止履行减让或其他义务时，应遵循以下原则和程序：①原则上应中止履行与产生违反或损害的同一协议中同一部门的减让或其他义务；如不奏效，则②中止履行同一协议内其他部门中的减让或其他义务；如仍不奏效，则③中止其他协议中的减让或其他义务。

若被诉方对减让水平提出异议，或认为上述原则和程序未得到遵守，则由原专家小组或总干事指定的仲裁员进行仲裁。仲裁员裁定时不审查被中止履行的减让或其他义务的性质，而只裁定减让的水平是否与利益的损害水平相当，中止减让或其他义务是否遵循了上述原则和程序。该裁定为终局裁定。

本章小结

国际商事争议，是指国家、国际商事组织、自然人、法人之间因从事国际商事活动而在权利义务方面所发生的各种纠纷。解决不同国家国民之间的国际商事争议的方法主要有国际民事诉讼、国际商事仲裁和ADR等方式。

国际民事诉讼，是指当事人一方向一国法院提起商事诉讼，以寻求司法保护的方法。所涉及的主要法律问题包括：①外国人的民事诉讼地位；②对争议案件的管辖权；③诉讼程序的进行；④法院判决的效力与执行等方面。国际商事仲裁是一种自愿解决争议的方法，具有较大的灵活性，仲裁裁决具有与法院判决相同的法律效力。一项有效的仲裁协议是仲裁裁决得以承认和执行的基本前提。仲裁协议是某一特定的仲裁机构取得对协议项下的案件的管辖权的依据，同时是排除法院对该特定案件实施管辖的主要抗辩理由。在解决国际商事争议的实践中，ADR的表现方式是多种多样的，主要包括协商谈判、第三方调解、模拟法庭等。与诉讼及仲裁相比，ADR具有简便易行和节省费用的优势，其适用范围要广于司法方法和仲裁方法。WTO争端解决机制具有可适用性，它是一种单一的争端解决机制，DSB为其专门设立的争端解决机构，其通过决议所采用的是“全体一致否认”的方式。在WTO框架下解决争端，主要应经历以下四个阶段：协商、专家小组审查、上诉评审程序和执行程序。

专业术语汉英对照

选择性解决争议方法alternative dispute resolution，ADR

管辖jurisdiction

调解mediation，conciliation

模拟诉讼mini-trial

国际商事仲裁international commercial arbitration

仲裁协议arbitration agreement(www.xing528.com)

仲裁裁决arbitration award

争端解决机构dispute settlement body，DSB

司法协助judicial assistance

判决的承认和执行recognition and enforcement of judicial decisions

思考与练习题

1.什么是国际经济争议？它有哪些种类？

2.简述ADR的法律特征及其主要形式。

3.简述承认和执行外国法院判决的条件。

4.国际商事仲裁有何特征？

5.国际商事仲裁协议有何特征？一项有效的仲裁协议至少应具备哪些条件？

6.WTO争端解决机制有何特点？其一般原则是什么？

7.WTO框架下解决争端主要应经历哪几个阶段？

【注释】

[1]郭寿康、赵秀文：《国际经济法》，中国人民大学出版社2000年版，第474页。

[2]Henry Campbell Black，Black's Law Dictionary，West Publishing Co.1991，p.51.

[3]David st.John Sutton，etc.，Russell on Arbitration，Twenty-First Edition，Sweet ＆ Maxwell，1997，p.5.

[4]Henry J.Brown，Arther L.Marriott，ADR Principles and Practice，Sweet ＆ Maxwell，1993，p.262.

[5]这两起案件的具体情况，参见程德钧：《涉外仲裁与法律》（第一辑），中国人民大学出版社1992年版，第105-106页。

[6]Black's Law Dictionary，West Publishing Co.，1991，p.689.

[7]关于这两个案件的具体情况，参见程德钧：《涉外仲裁与法律》（第一辑），中国人民大学出版社1992年版，第105～106页。

[8]这一词汇来源于法文“prudhommes”，意思是“正直的人”或“行家”。

[9]施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第7页。

[10]截至1998年1月，已经有116个缔约国。

[11]这里指不同国家的国民之间的商事争议。

[12]截至1997年7月，批准该公约的国家共27个：奥地利、白俄罗斯、比利时、波黑、保加利亚、布基纳法索、克罗地亚、古巴、捷克、丹麦、芬兰、法国、德国、匈牙利、意大利、哈萨克斯坦、卢森堡、波兰、罗马尼亚、俄罗斯、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、马其顿、土耳其、乌克兰和南斯拉夫。

[13]截至1997年7月，批准该公约的国家共15个：阿根廷、智利、哥伦比亚、哥斯达黎加、多米尼加、厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥、巴拿马、巴拉圭、秘鲁、美国、乌拉圭和委内瑞拉。

[14]在常设仲裁机构仲裁的情况下，当事人只要约定将争议提交该特定机构仲裁，即适用该机构的仲裁规则。

[15]Albert Jan van den Berg，The New York Arbitration Convention of 1958，Kluwer Law and Taxation Publishers，1981，p.384.

[16]于安：《WTO协定国内实施读本》，中国法制出版社2001年版，第28页。

[17]于安：《WTO协定国内实施读本》，中国法制出版社2001年版，第28页。