解决国际商事争议的非司法方法

（一）ADR的法律特征

与诉讼及仲裁相比，ADR具有简便易行和节省费用的优势，其适用范围要广于诉讼和仲裁方法。它既可适用于国家之间、国际商事组织之间、国家与国际经济组织之间，也可以适用于国家（或国际商事组织）与他国国民之间；既可以适用于国际商事争议，也可以适用于其他国际经济争议。但在采用该方法时，当事双方必须具有解决争议的诚意，将此项诚意付诸实施并在ADR的每一个环节上密切合作。否则，ADR的优势就难以发挥。这是由ADR本身所固有的法律特征决定的。这些特征如下。

（1）它是当事人之间达成的自愿解决争端的方法。通过ADR解决争端的前提是当事人之间就以此项方法作为解决争端的方式达成了协议。如无此项协议，当然就不能通过此项方法解决争端。

（2）通过ADR达成的解决争议的方案没有法律上强制执行的效力。这是ADR与诉讼和仲裁之间最重要的区别。ADR的方式多种多样，但无论采用什么样的方法，如当事人之间自行达成和解协议，或者由第三者提出解决方案，都不具有法律上的拘束力，而只能由当事人自动履行，进而使争议得到解决。即使一方当事人拒绝履行他们之间已经达成的协议或者由第三者提出的解决争议的方案，对方当事人也不能请求法院强制执行上述协议或者方案。

（3）ADR既可单独适用，也可适用于诉讼程序和仲裁程序中。在诉讼程序和仲裁程序中适用ADR时，一般也应当以争议双方的自愿为前提，而由法官或仲裁员作为调解员，促成当事人达成和解协议。

这里必须指出的是：在诉讼或仲裁程序中达成的和解协议与在这两种程序之外达成的和解协议的效力有所不同。如前所述，ADR在单独适用的情况下，本身并没有法律上的拘束力。然而，如果ADR在诉讼或仲裁程序中适用，在法官或仲裁员的主持下达成和解协议，则由法官或仲裁员据此作成法院判决或仲裁裁决后，即与法院判决或仲裁裁决具有相同的效力。

案例12-1

非司法的争议解决方式

2004年9月至11月间，国内某出口商A公司根据销售合同约定向德国B公司出口电脑显示器，货值总计180万美元，支付方式为D/A90天。买家承兑汇票提货后，仅支付40万美元，余款140万美元全部拖欠。因A公司已就此笔交易在中国出口信用保险公司投保了出口信用保险，遂将上述140万美元的应收账款委托其进行海外追偿。

接受A公司委托后，中国出口信用保险公司经海外追偿渠道调查发现，本案买卖双方争议焦点为出口产品的技术标准：B公司提出，A公司的出口产品不符合欧洲CE（欧洲合格认证）标准，无法在欧洲市场销售，故买家要求将全部货物退回；而A公司则表示，产品包装上的CE和TCO95标签只是按照买家要求的外包装图样制作的，买家并未要求产品通过上述技术检验，且双方合作多年，对货物的实际质量早有默契，以现有合同约定价格根本无法达到上述标准。就国际贸易而言，一旦发生产品质量纠纷，缺乏CE认证必将使产品的供货商处于非常被动的地位，甚至还要面临买方高额的反索赔抗辩。

在对案件事实进行综合分析的基础上，解决本案纠纷的可能途径有以下三种。（1）将货物运回转卖。这无疑是A公司最不愿意接受的结果，也是对各方而言最不经济的办法，因此必须尽一切可能阻止买家强行退货。（2）凭借买家已承兑的汇票向德国法院申请简易诉讼程序，强制B公司履行承兑汇票项下的付款义务。此方法虽在理论上可行，但若B公司以质量问题或者其他理由对此程序提出异议，此程序将被终止；只有在票据基础关系争议解决后，法院才对付款责任作出最终判决。从此案看来，A公司虽然声称其提供的样品经过CE标准检测，但若对全部出口产品进行抽样检测，则A公司对检测结果并无把握。反观B公司则曾处理过多起类似质量争议，且均以CE认证在法庭上获得有利判决而告终。在所有涉及CE认证的案例中，B公司所承担的最高付款责任也仅为原货总值的60%。因此，若将此案提交法庭，A公司明显处于劣势，并有可能面临损失全部货款，甚至承担高额反索赔的风险。（3）通过国外律师使双方进行友好协商解决债务纠纷。

在权衡三种解决途径的利弊后，中国出口信用保险公司决定采用第三种方案。在谈判过程中，B公司提出其接受货物的前提条件是：A公司必须就全部欠款给予15%的折扣，B公司将在1年内分12期还清85%的欠款。在A公司的积极配合下，中国出口信用保险公司充分发挥自身的海外账务追讨优势，经过数轮艰苦的谈判，最终迫使买家接受8%的折扣，在10个月内分期偿还全部本金，并按照7.34%偿还延期付款利息。

本案通过友好协商方式解决了债务纠纷，A公司获得了B公司承兑汇票，从法律上确立了A公司的债权地位和B公司所应承担的票据项下的第一付款人的责任；买方承兑汇票使A公司在当地法院申请快速强制执行程序成为可能。结合案情实际，采取灵活多样的追讨方式，方能最大限度地维护自身权益。此案若按照常规由出口商采用诉讼或仲裁的方式解决质量纠纷，结果很可能是历时数年，而出口商最终仅能收回小部分货款，势必付出惨重的代价。此案处理过程中，中国出口信用保险公司在综合律师的法律专业分析、实施谈判进展以及出口商提供的全面信息后，建议A公司在合理折扣的基础上与B公司达成还款协议，顺利解决了债务纠纷。从实际效果来看，这种灵活的追讨方式不但节约了追偿成本，而且最大限度地减少了损失，切实维护了A公司的合法权益。(www.xing528.com)

（二）ADR的主要形式

ADR是当事人之间自愿作出的解决他们之间争议的安排，当事人可就他们之间的争议作出任何形式的安排。这种安排可以有第三者参与，也可以没有第三者的参与而由争议双方自行解决。在解决国际经贸争议的实践中，ADR的表现方式是多种多样的。现就其主要的表现形式作简要介绍。

1.双方当事人协商谈判

这是当事人自行解决他们之间争议的最为常见的方法。其特点是没有第三方介入，由当事双方通过友好协商方式自行解决他们之间的争议。在国际商事交易合同的争议解决条款中，一般首先规定的是“由于本合同产生的争议，当事双方应当通过友好协商的方式解决”。事实上多数争议都是由当事人双方自行解决的。只有在通过协商谈判不能达成协议的情况下，才将此争议提交仲裁解决。

在协商谈判解决争议时，当事双方一般应具有解决问题的诚意，当事人在谈判中查明或基本查明争执事实后，本着互谅互让原则，通过友好协商方式使争议得到及时解决。实践证明，只要双方当事人能够在解决争议的问题上密切合作，并怀有解决问题的诚意，这是一种行之有效的方法。古今中外，历来如此。

2.由双方当事人共同选择的第三方调解

调解（mediation，conciliation）是由与争议双方无利害关系的第三者参与争议解决。通常由争议双方当事人订立通过调解方式解决他们之间争议的书面或口头协议，并共同参与对调解员的选择。但无论是当事人自行达成的和解协议，还是调解员提出的解决方案，对争议双方均无法律上的拘束力。特别是对于调解员提出的解决方案，当事人可以接受，也可以拒绝。若当事人接受了调解员提出的解决方案或者自行达成了调解协议，调解即告成功。若调解失败，当事人可继续寻求其他解决方法，或诉讼，或仲裁。

调解固然有其优势，它可以使当事人在友好的气氛中商讨争议的解决。然而，调解并非最终解决当事人之间争议的手段，如果当事人未能通过调解解决争议，他们只能将争端提交仲裁^[4]或者诉讼。

3.模拟法庭

模拟法庭（moot court）这一术语最早出现于《纽约时报》1977年两起专利侵权案件的报道中。^[5]此后便在英美等国流行开来。按《布莱克法律辞典》对该术语的解释，它是指当事人之间安排的一种自愿的、私下进行的、非正规的解决争议的方式。具体做法是：模拟法庭由争议双方有权作出决定的公司主管和一位双方当事人共同认可的第三方组成。在开庭审理时，首先由双方律师简要陈述他们之间的争议，此后双方主管即试图对他们之间的争议的解决作出决断。在此之前，他们应当征求该第三者的意见：假定此案由法院判决，其结果如何？为此，该第三者就此案发表其无法律上的拘束力的咨询意见。双方主管在此意见的基础上就争议的解决作出决断，以解决双方当事人之间的争议。^[6]

在这种情况下，一方面由争议双方的主管人员（有权代表一方当事人作出决断的人员）参与争议的解决，另一方面，被双方当事人指定的第三方也是一个关键性人物。他所发表的咨询意见对于解决争议至关重要，尽管此项意见本身没有法律拘束力。如果他的意见被双方主管采纳，争议即可得到解决。该中立的第三方一般为在解决特定争议方面的权威人士，主要是一些退休法官以及声誉卓著、富有经验的律师。目前，英美许多争议解决机构都提供这样的专业人士服务。如英国的解决争议中心、特许仲裁员学会，美国仲裁协会，中国香港国际仲裁中心，瑞士苏黎世商会等机构，都提供类似的服务。