中国电子商务立法与实践的国际商法成果

随着电子商务的全球发展和其影响的不断深入，我国开始高度重视电子商务的发展和立法。正如我国领导人在亚太经合组织第六次领导人非正式会议上就电子商务问题发言时曾经指出的，电子商务代表着未来贸易方式发展的方向，在发展电子商务方面不仅要重视私营、工商部门的推动作用，同时也应该加强政府部门对发展电子商务的宏观指导，并为电子商务的发展提供良好的法律法规环境。2005年1月，国务院发布的《关于加快电子商务发展的若干意见》以及2007年3月商务部的《关于网上交易的指导意见（暂行）》可以表明我国政府对电子商务鼓励和支持的态度。

（一）我国电子商务发展的现状

对互联网这一新兴事物的发展和管理，我国政府一直给予了高度重视。我国计算机信息网络1994年5月正式接入国际互联网，1995年我国开始向全社会开放互联网服务，1997年6月成立中国互联网络信息中心（CNNIC），负责我国域名注册管理。随着互联网在我国的迅速发展并逐步普及，上网人数在急剧增加，网络基础设施在不断完善，各行各业电子商务发展已经粗具规模。虽然现在对电子商务何时能成为主流交易模式进行预测还为时尚早，但电子商务的市场发展潜力无穷，它已经显示出旺盛的生命力。主要表现在以下两个方面。

1.电子商务网站高速增长以及潜在交易人的发展速度惊人

近年来，我国电子商务的行业站点数继续保持高速增长。截至2009年12月，全国电子商务的总网站数达到1.56万家，增长32.34%，其中B2C网站数超过9400家，增长43.79%，电子商务呈现出蓬勃发展的势头。电子商务网站数量的高速增长首先是因为互联网的高速发展；另一个原因是，在金融危机影响下，越来越多的企业和个人选择建立低成本、易维护的电子商务网站，希望借此闯过难关。

我国网民人数不断攀升，他们中的一部分已是电子商务的消费者或交易人，而更多的则是这个快速发展市场的潜在交易人。据全球网络监控服务商平道姆公司（Pingdom）发布的一份有关2009年全球互联网活动的情况报告，截至2009年9月，全球共有17.3亿互联网用户，而1997年10月这个数字只有62万，12年间增长了近3000倍。其中，亚洲用户最多，已经超过了北美、欧洲和中东地区用户的总和。又据中国互联网络信息中心的统计报告显示，截至2009年12月，中国网民规模已达3.84亿。与此相适应，电子商务网站的受众范围也在不断扩展。CNZZ公司流量统计数据显示，2009年12月电子商务网站的访客数达到2.67亿，同比增长61.29%，比总网民数的增长率高出了21个百分点。仅2009年12月，全国网民中有86.49%访问过电子商务网站，同比增长了13个百分点，达到历史新高。

2.电子商务交易额快速增长

根据iResearch（艾瑞咨询）统计，到2004年底全球电子商务交易总额已经达到了2.7万亿美元，而2007年全球电子商务交易总额为8.8万亿美元。由于亚太地区的经济高速增长，以及政府对电子商务市场的重视，全球的经济环境的好转，未来几年全球电子商务市场将迎来高速发展的局面。据新华社报道，2002年我国电子商务交易额为1809亿元人民币，自2006年突破万亿元大关后，2010年我国电子商务交易额超过4.5万亿元人民币，^[24]据商务部预计，未来五年电子商务交易额将保持年均20%以上的增长速度，2015年将达到12万亿元人民币^[25]，我国电子商务已经进入高速发展期。同时，在应对全球性金融危机的过程中，电子商务凸显了自身低成本、高效率、开放性的特点，为企业创造了更多的贸易机会，已经成为我国社会经济的重要组成部分。

当今世界，除电子商务市场以外，其他任何市场都难有如此高的增长率，因此其前景极为可观。但是，中国电子商务的发展是一项综合的社会系统工程。一方面，它不可能套用传统商务的发展模式，而是以新型企业为主要动力，借助于科技创新，对我国产业发展方向、资源利用、客户服务与关系等经济和商业模式进行深刻的变革；另一方面，它也不只是依靠企业就能够解决问题，还要依靠良好的信用基础、金融服务、运输服务以及法律制度等市场经济大环境。

（二）中国电子商务的立法

我国政府已认识到电子商务对经济增长和社会发展的巨大推动作用，陆续批准成立了中国国际电子商务中心、中国电子数据交换技术委员会、中国电子商务协会等机构，有力地推动了我国电子商务的发展。但迄今为止，我国还没有一部统一的电子商务法出台。因此，专家学者在世纪之交开始研究和订立中国的《电子商务法》（示范法）以及向全国人民代表大会提出电子商务立法的议案等，并非偶然巧合，其中蕴涵着历史的必然性。对电子商务进行法律规范，不仅是保障网络交易安全的需要，而且是提高综合国力的战略举措。因为在如今的信息时代，一国的发展不仅要依赖土地、资金资源，更重要的是在于科技的创新和法治环境的培育。因此，我国政府一直重视电子商务的立法，并已采取了一些法律措施。截至目前，我国颁行的计算机、网络及电子商务方面的法规共有数十部，除专门的单行法规外，我国在制定新法、修订旧法时，也会考虑电子商务带来的新问题，有针对地制定专门条款，或者对原有相关条款进行修改或补充，以适应电子商务环境下的司法需要。

1.计算机及网络管制立法

中国政府清醒地认识到信息化及电子商务的巨大影响，为推动我国电子商务发展，创造和维护良好的网上交易环境，积极开展相关立法。早在1988年我国就在《保守国家秘密法》的第三章中，首次对电子信息保密进行了规范；1989年制定了《计算机病毒控制规定（草案）》，并开始推行计算机病毒研究和销售许可证制度；1991年国务院通过了《计算机软件保护条例》，2002年国务院通过了新的《计算机软件保护条例》，原同名条例废止。此后，我国陆续公布了《计算机信息系统安全保护条例》（1994年2月）、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》（1996年2月，1997年5月修正）、《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》、《计算机信息网络国际联网出入口信道管理办法》（1996年4月）、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（1997年12月）、《计算机信息系统保密管理暂行规定》（1998年2月）、《〈计算机信息网络国际联网管理暂行规定〉实施办法》（1998年2月）、《计算机信息系统国际联网保密管理规定》（2000年1月）、《互联网信息服务管理办法》（2000年9月）、《互联网电子公告服务管理规定》（2000年10月）、《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》（2000年11月）、《维护互联网安全的决定》（2000年12月）、《互联网上网服务营业场所管理条例》（2002年11月）等一系列法律、法规及部门规章。

2.基本法律中的有关条款

1991年《民事诉讼法》中就规定了电子数据可以作为证据使用，具有证据效力，但须两个以上无利害关系人证明。比较典型的是1999年新《合同法》根据当时电子商务发展的新情况，在合同形式条款中加进了“数据电文”这一新的交易形式，并明确规定其为书面的合同形式。可以说，这是世界上第一部采纳电子合同形式的合同法，它为电子合同的推广应用以及今后的电子商务立法奠定了基础。

3.某些特殊行业立法有关电子商务的规定

电子商务本身就是一项社会系统工程，需要各行各业共同治理；同时，电子商务中的相关问题变化较快。因此，对某些行业或部门有关电子商务的问题进行立法规范，也不失为一种有益的尝试。例如，1997年9月邮电部发布的《中国公众多媒体通信管理办法》、2000年4月证监会颁行的《网上证券委托暂行管理办法》、2000年9月国务院发布的《电信条例》、2001年1月国家药监局公布的《互联网药品信息服务管理暂行规定》、2001年7月中国人民银行发布的《网上银行业务管理暂行办法》等。

4.电子商务的专项立法

我国目前虽然没有统一的或综合的电子商务法，但有关电子商务的专项立法或单行法已经取得突破。2004年8月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《电子签名法》，该法已于2005年4月1日起实施。该法借鉴了示范法及《电子签名示范法》所采用的“功能等同”的方法，对我国电子签名和认证及相关问题进行了规定。该法的实施将大大改善我国电子商务的信用与安全状况，也为我国电子商务的立法提供了宝贵经验。

5.技术标准和地方规范

我国还制定了20多项电子数据交换（EDI）的国家标准，初步建立起EDI的标准体系，开发了中国的EDIFACT系列标准电子文本系统。这些标准是否为法律规范还存在争议，但毫无疑问，它们为我国的电子商务活动提供了可供依赖的技术规范。而且，北京、上海、广东、海南等省市关于电子商务的抽象行政行为以及地方立法活动也很活跃，如2000年4月北京市工商局发布了《网上经营行为备案的通告》、2000年8月上海市工商局发布了《上海市营业执照副本（网络版）管理试行办法》等，这些文件以及一些地方法规可为全国的立法积累一些经验。另外，我国香港特别行政区于2000年1月制定了《电子交易条例》，台湾地区制定了《电子签章条例》。

本章小结

电子商务法是商事法律的一个崭新领域。为了积极顺应网络信息时代经济发展的需要，在联合国电子商务立法的示范和推动作用下，目前世界上大多数国家都制定了电子商务法基本法或电子商务方面的专项单行法，电子商务国际立法呈现出潮流化、迅速反应和趋同的特点。在立法内容上，各国电子商务法与联合国电子商务的两个示范法基本一致，主要是解决电子化、网络化的交易方式与传统商务形式及方式的衔接和法律应对，以提供一些切实、可靠的法律解决方案，制定数据电讯从形式、运作方式及传递方面等同于纸质形式、运作、传递的功能和效力的法律规则。这些尝试无论是在技术层面还是在法律层面，都为我国的电子商务实践和电子商务立法提供了宝贵的借鉴和参考。

专业术语汉英对照

电子商务electronic commerce

电子数据交换electronic data interchange，EDI

中立原则net neutrality

数据电讯date message

电子签名electronic signature

数字签名digital signature

电子认证electronic authentication

电子合同electronic contract

功能等同functional equivalent

电子代理人electronic agent

思考与练习题

1.什么是电子商务？什么是电子商务法？它们各自有什么特征？

2.电子商务法的调整对象与传统商法调整对象有什么区别？

3.简述技术中立的含义和范围，技术中立的意义。

4.运用功能等同方法简述数据电讯的效力及其表现。

5.什么是数据电讯的确认收讫？有哪些规则？其法律意义如何？(https://www.xing528.com)

6.简述数据电讯的归属规则。

7.《电子商务示范法》规定的数据电讯留存的条件是什么？有何法律意义？

8.什么是电子签名？有什么作用？数字签名与电子签名是一回事吗？

9.可靠电子签名的立法要求有哪些？

10.简要阐述数字签名的运行方式，并说明它是如何实现保障交易安全功能的。

11.电子签名有哪几个方面的效力？

12.简述电子签名与电子认证的关系。

13.简述电子合同的特征。

14.电子合同的订立与传统合同的订立有哪些不同？

15.电子代理与一般民事代理有什么不同？

16.列举电子合同的几种履行方式，并简述数字化商品的交付方式。

17.以《电子商务示范法》为例，简述电子商务国际立法开放性的特点。

【注释】

[1]电子数据交换（electronic data interchange，EDI），是指通过采用约定的标准编制信息，将信息在计算机之间进行电子传输。

[2]数据电讯（date message）相当于我国《合同法》、《电子签名法》的“数据电文”以及美国、新加坡和我国香港地区的“电子记录”（electronic record）。联合国《电子商务示范法》和《电子签名示范法》中译本采用此称谓。为了更好地反映电子商务与传统电报等电子文本的区别及现在的电子通信技术、网络技术的商务现实，充分体现其动态的、无纸化特征，本书除引用上述两部法律原文之外，均采用“数据电讯”这个称谓。

[3]张楚：《电子商务法教程》，清华大学出版社2005年版，第4页。

[4]张楚：《电子商务法教程》，清华大学出版社2005年版，第12-13页。

[5]张楚：《电子商务法教程》，清华大学出版社2005年版，第13页、第14页。

[6]张楚：《电子商务法教程》，清华大学出版社2005年版，第13页、第14页。

[7]发端人（originator），又称“创制人”。根据示范法第2条的定义，一项数据电讯的“发端人”是指：（a）发送或生成该数据电讯的人；（b）被代表发送或生成该数据电讯的人；（c）对该数据电讯予以储存的人；（d）不包括来处理该数据电讯的中间人。

[8]张楚：《电子商务法教程》，清华大学出版社2005年版，第82页。

[9]哈氏函数，又称杂凑函数，是在信息安全领域有广泛和重要应用的密码算法，它有一种类似于指纹的应用。在网络安全协议中，哈氏函数用来处理电子签名，它将冗长的签名文件压缩为一段独特的数字信息，像指纹鉴别身份一样保证原来数字签名文件的合法性和安全性。目前最常用的有SHA-1和MD5等。

[10]参见张楚：《电子商务法教程》，清华大学出版社2005年版，第89页、第90页。

[11]参见张楚：《电子商务法教程》，清华大学出版社2005年版，第89页、第90页。

[12]参阅张焕国：《计算机安全保密技术》，机械工业出版社1995年版，第5章。

[13]万以娴：《论电子商务之法律问题》，法律出版社2001年版，第74页。

[14]梁慧星：《民商法论丛》（第十卷），法律出版社1998年版，第56页。

[15]印辉：《电子商务合同实务指南》，知识产权出版社2002年版，第140页。

[16]王利明：《电子商务法研究》，中国法制出版社2002年版，第108页。

[17]这一概念最早出现于美国法学会《统一计算机信息交易法》第102条，国际贸易法委员会《统一电子签名规则》也都使用该词。现在，这一概念已逐渐被接受为一个通用的法学术语。

[18]王利明：《电子商务法研究》，中国法制出版社2002年版，第94页。

[19]轧差（netting），是指交易方或参与方之间各种余额或债务的对冲，以产生结算的最终余额。

[20]参阅张楚：《电子商务法教程》，清华大学出版社2005年版，第140～141页。

[21]2010年5月27日全球移动互联网大会在北京举行，会议针对利用移动装置进行视频分享时的隐私保护问题作了相关探讨。

[22]现有的一些国内和国际法律文件就采用了这种办法，例如《国际商业仲裁示范法》第7条、《联合国国际货物买卖合同公约》第13条以及我国《合同法》第11条。

[23]张楚：《电子商务法教程》，清华大学出版社2005年版，第64页。

[24]新华网，2011年6月13日。

[25]http：//news.ccw.com.cn/internet/htm2011/20110617_933257.shtml，2011年6月18日访问。