电子合同成立与生效，国际商法视角

电子合同就其意义和作用来看，并未超出传统民商事合同的范畴，当事人约定权利与义务的合同内容并无变化，但是与传统书面合同相比，电子商务更多的是通过EDI、电子邮件、Web点击或者企业自动反应系统等电子合同的形式订立的。这种载体和订立方式的变化，直接影响着合同的成立、生效等很多相关问题。

（一）电子合同的成立

电子合同是当事人通过网络以数据电讯为意思表示而订立的合同，不存在传统合同订立过程中缔约各方面对面的接触与谈判。但是，作为合同的一种特殊形式，电子合同的订立过程也要经过要约和承诺两个必然阶段，而要约和承诺又须具备法律规定的条件才能生效，自承诺生效时合同成立。示范法第11条规定：就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电讯的手段表示。如使用了一项数据电讯来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电讯为理由而否定该合同的有效性或可执行性。

1.电子要约

电子合同的要约是指表意人通过网络发出想与他人订立合同的意思表示。不同的电子商务合同有不同的要约方式。在B to B的方式下，通常的程序是，要约人向特定的受要约人通过EDI或电子邮件发出要约，受要约人在规定的期限内作出接受的回复，该合同成立；在B to C的方式下，通常是消费者主动浏览网络商场的网页，查看并选购商品，确定后向系统发出订单，系统收单后确定交货信息，至此合同成立，并进入支付、交货环节。

根据《买卖合同公约》的规定：向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。电子要约与一般的要约并没有实质性的区别，要构成一项电子要约也须满足三个条件：向特定的人发出，内容明确，接受其约束的意思表示。与一般的要约有所不同的是，通过网络发布的信息和消息绝大多数都是针对不特定的人发出的。网络上发布的信息系由网络使用者自行观看，目的仅在于唤起消费者的购买意愿，基本上应属要约引诱（要约邀请），而非要约；消费者点击、选定某一项商品或服务，方才构成要约；然后由网络商家承诺同意，此时，合同才最终成立。但是，对于数字化商品，如果商家提供试听、试玩机会，基本上应与货物标定价格陈列无异，可视为要约。消费者利用鼠标按键确认或以其他类似方式将数字化商品下载，可以视为意思表示之实现，这种情况下应视为合同成立。^[13]

关于要约的撤回和撤销，有学者认为，电子商务具有传输速度快、自动化程度高的特点，要约或者承诺生效后，可能自动引发计算机做出相关的指令，这样会导致一系列的后果，几乎不存在撤回与撤销的机会，因此其规则只适用于其他非直接对话的订约方式，而非以数据电讯形式发出的要约。目前，电子商务尚未达到完全自动化的程度，也还存在网络故障、信箱拥挤、计算机病毒等突发事件，而且不管电子传输速度有多快，总是有时间间隔的，况且受要约人也并非都是立即回复接受，电子要约的撤回和撤销的可能性还是存在的。法律贵在严密，即使电子要约撤回和撤销的可能性微乎其微，也不能因此而完全否认这种已得到较广泛承认的合理权利本身。^[14]

由于网络交易的即时性是客观存在的事实，电子要约的撤回与撤销的概念，应该顺应电子商务的形式而有所改变，电子承诺的撤回也应如此。在立法实践中，可以考虑采用示范法第4条规定的关于“经由双方协商的修改”来代替撤回与撤销的概念。另外，我国的电子商务立法还可以如此规定：①受要约方应给予要约方充分反悔的时间，以使其能够撤销要约；②在法律规定的时间内，只要该行为不会造成对方的任何损失或不便，并得到对方的许可，要约或承诺可以撤回。^[15]

2.电子承诺

承诺，是指受要约人对要约的内容表示接受的意思表示，其法律意义在于承诺一经送达要约人，合同即告成立。因此，一项电子合同的成立有赖于承诺的有效作出。而电子承诺，一般都是针对网络上发出的电子要约而作出的，其特殊性在于承诺人必须借助于计算机和网络才能作出承诺。但是，电子承诺要发生法律效力，也必须符合《合同法》最基本的条件。

严格地说，一般在合同订立的过程中，一旦受要约人作出承诺，合同即告成立，他不可能再撤销承诺，任何撤销承诺的行为都将构成违约。然而在电子商务中，当事人采用点击成交的方式时，可能会因为各种原因而未对合同条款进行仔细的思考，所以承诺人的意思表示可能并不完全真实。据此，很多学者建议在点击成交以后，应当给消费者一段考虑是否最终决定成交的期限，在规定的期限内消费者可以撤销承诺。^[16]这样既可以保护消费者的利益，又可以减少因重大误解而导致撤销合同的种种不便和不必要的麻烦。

另外，我国《合同法》规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”但是，签订确认书是一种回避的办法。如果只有在当事人签订确认书后电子合同才能有效成立，其实就等于否定了电子合同书面形式的有效性。而且，网上交易、电子商务本身就是要享受电子技术和互联网带来的高效和便捷，如果提倡签订确认书的方式，电子合同快捷、方便、适时、费用低廉等优越性就不能得以发挥。再者，我国《电子签名法》已经实施，其中的电子签名和电子认证制度，已经很好地解决了网络信用与安全问题。因此，在立法上应该实行技术中立的原则，不宜规定某种具体的技术手段，更不能偏重或依赖某一种或某几种技术手段，而只能规定一个总的原则或总的标准。一项以数据电讯的形式发出的要约或承诺，只要发端人身份确定、意思表示真实、数据内容清楚，无论其采用何种技术手段，该电子合同都依法成立。

3.电子合同成立的时间、地点

在合同成立的时间与地点的确认标准上，向来存在着分歧，有投邮主义与收件主义之争。在电子商务中，由于数据电讯传送迅捷，而且几乎可以在任何地点发送和接收，改变了传统交易中的时间和地点观念，因此投邮主义与收件主义对于电子合同订立的差别在减小，所产生的利弊大为淡化，实际效果也越来越接近。从实践来看，国际文件、国内立法已趋向于采纳收件主义。

（1）电子合同成立的时间。我国《合同法》规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”《合同法》还规定，采用数据电文订立合同的，承诺到达的时间也适用这一规定。根据示范法的规定，“信息系统”系指生成、发送、接收、储存或用其他方法处理数据电讯的一个系统。示范法同时也对传递数据电讯的时间和地点进行了规定，虽然没有对要约或承诺的时间（地点）进行区分，但它们同样也适用于电子合同的成立。应注意的是，示范法规定的是数据电讯的收到时间，而非承诺到达时间，这与我国《合同法》是有区别的。

（2）电子合同成立的地点。我国《合同法》规定：当事人另有约定除外，“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点”。在我国《合同法》的上述规定中，营业地在确定电子合同成立的地点时具有重要的意义。由于通信技术的迅速发展，数据电讯几乎可以在任何地点发送和接收，确定电子合同成立的地点更加复杂化。有观点认为，电子商务的平台是互联网，网上交易是在网上进行的，商家有特定的网址，但不一定有固定的营业地。因此，应该用以网址为标志的个人网络终端的计算机代替营业地。其实，这种观点并不妥当。网络具有虚拟的特点，但绝非脱离现实世界；电子商务当事人包括网络公司，尽管具有特定的网址，但绝非不需要营业地或经营地。目前，营业地以其特有的确定性，仍然是确定合同（包括电子合同）成立地点较好的一个标准。

（二）电子合同的生效

就其本质而言，电子商务仍然是一个合同过程，有关权利义务的合同内容并无变化，所变化的主要是其载体和合同订立的方式。但是，这种合同方式的改变，并非无关紧要，它在合同生效的诸多方面都产生了直接影响。

一般来说，依法成立的合同，自成立时生效。但合同的成立与生效是既有联系又有区别的两个概念。合同的成立只是意味着当事人之间已经就合同内容达成了一致的意思表示，但合同能否产生法律效力、是否受法律保护，还需要看它是否符合法律的要求，即是否符合法定的生效要件。一般认为，合同生效必须具备以下几个条件：①行为人具有相应的民事行为能力；②当事人意思表示真实一致；③合同的内容和形式符合法律规定，不违反法律与社会公共利益。对于电子合同而言，只要符合这些生效要件，就可以产生法律效力。但是由于电子合同具有不同于传统合同的特殊性，在电子合同生效方面有几个问题需要进一步分析探讨。(www.xing528.com)

1.电子代理的有效性问题

所谓电子代理人（electronic agent），是指不需要个人加以干预就能独立地用来启动某个行为，对电子记录或履行作出回应的计算机程序、电子手段或者其他自动化手段。^[17]由于电子商务离不开这种用来执行交易人意思的智能化交易系统，因此在讨论电子合同效力问题时，必须解决电子代理人是否具有独立的法律人格，电子“代理行为”是否有效等问题。

在传统民商法中，代理是指以本人名义实施意思表示，其法律效果直接归于本人的法律行为。电子代理人虽然也使用了“代理”一词，但它与民商法理论中的“代理”截然不同，只是具备了后者的某些外部特征而已。作为一种智能化的交易工具，电子代理人完全是由当事人编制的，其发出的要约和承诺也完全是当事人的意思表示，电子代理人就如同自动售货机。因此，它没有独立的思维，没有独立的意思表达能力和缔约能力，不具备独立的法律人格，它只是用来辅助当事人签订合同的交易工具而已，与民商法的代理人有本质区别。

电子商务高效性一个重要的原因在于电子商务的自动化。在电子商务汹涌发展的今天，承认电子代理人签订的合同的效力，有利于促进电子商务自动化交易的发展。美国《统一计算机信息交易法》规定：合同可以任何能充足地表示同意的方式订立，包括承认合同存在的要约和承诺，或者双方当事人的行为或其电子代理人的运作。可见，它肯定了电子代理人作为订约方式的有效性。作为一种双方法律行为，合同以意思表示一致为其成立标志。在电子代理的情况下，当事人在编制程序时就表示出了缔约的意向，系统发出的要约和承诺都是按照其预设的程序来进行的，电子代理人只是当事人执行其意思表示的工具而已。因此，电子代理人的自动化处理完全能够体现当事人的真实意思。只要在不存在诈欺、电子错误的情况下，自动化交易所反映的是当事人订立合同时的真实意思，不能以电子代理人的自动化处理未经当事人的具体经手而否认其有效性。

在传统民商事代理中，代理人以被代理人的名义为法律行为，其结果归属被代理人。在电子代理中，电子代理人本身只是一种智能化交易系统，几乎完全是按照用户（被代理人）之意思行事，毫无独立之意思及思维能力。而且，用户还可以在程序运行中随时介入。因此，电子代理人行为的结果理应由用户承担。1992年欧共体委员会在其提出的《通过EDI订立合同的研究报告》中指出，可以把对计算机（电子代理人）的运作拥有最后支配权的人，视为该计算机（电子代理人）所发出的要约或承诺的责任人。

案例9-3

我国首例网上拍卖纠纷案中电子代理人行为的法律效力

原告是被告（拍卖网站）的注册用户，被告金贸网拍卖公司于1999年9月29日发出拍卖公告，展示了主拍师情况、所拍卖物品的型号和数量、拍卖周期和竞买客户须知。原告于1999年10月1—5日内通过参加网上竞拍报价，以1000元、3000元和5750元的价格分别购得三台“海星牌”电脑，而拍卖网站显示原告的竞拍应价为最高应价并确认成交。其后原告将共计9570元的价款汇到拍卖方，但发现被告仍然将上述电脑继续拍卖。经过多次交涉无效，原告起诉至法院，请求判决被告交付拍卖所得的三台电脑。

被告辩称：原告拍卖结果属于拍卖使用的软件程序发生故障，在公示的拍卖日期未到之际自行从启动阶段进入点击程序，因而原告的竞拍结果是误认，拍卖无效。

根据《拍卖法》，竞买人的最高应价未达到委托方的保留价时，该应价不发生效力。所以该拍卖无效，但所带来的损失由谁承担是争议所在。本案的发生是由被告的计算机软件程序（电子代理人）发生故障引起的，错误的发生不可归责于原告，被告作为计算机软件程序（电子代理人）的最终支配方，应对其故障负责。当然，其只应对该故障给原告带来的损失负赔偿责任。

2.当事人的确定及缔约能力问题

在电子合同中，许多当事人以虚拟主体的形式出现。客户进入网站以后登录的身份往往与真实的身份不符。在此种情况下，如何证明行为人具有缔约能力？可否以合同当事人是虚拟、不存在的为由而宣告合同无效呢？对此，应当区分两种情况。一是以纯粹虚拟的身份进行交易，也就是说客户登录的姓名和密码等都是虚假的，登录的资料和信息完全是虚构的。在此种情况下，首先应当查明是谁虚拟了该当事人，如果能查明，则可以认为该当事人以化名进行交易，其进行交易的意思表示是真实的；如果不能发现客户是谁，则只能认为该合同仅具有一方当事人，故而不能成立。二是完全假冒他人的名义从事交易，也就是说当事人用他人的姓名与密码登录并从事了交易，登录的资料和信息是真实的。在此种情况下，另一方当事人可以根据无权代理的规定行使催告权和撤销权，如果在催告本人以后，本人拒绝追认的，该合同无效；如果本人承认，则合同有效。^[18]

传统合同法对于合同主体缔约能力的规定，依然适用于电子合同，即当事人订立合同须具有相应的行为能力。一般来说，无民事行为能力的人订立的合同无效；对限制民事行为能力人订立的与其年龄和精神状况不相适应的电子合同，在能够通知其法定代理人的情况下则应催告代理人追认，不能通知的情况下可以主动要求撤销合同。由于电子交易在网络这一虚拟的空间里进行，判断当事人的民事行为能力比较困难，所以很多国家的立法都采取了由权威认证机构认证并发放证书的方式，对网上虚拟商店、网上企业等的资格作出规定，以确保电子交易的安全。

3.意思表示的真实性、合法性和一致性问题

电子商务当事人是以资讯处理系统或者计算机而为意思表示的，主要通过相对封闭型的EDI系统和开放型的互联网进行电子交易信息的传输。电子商务在虚拟的网络世界中进行，所以“意思表示真实一致”要求当事人能够真正、完全地了解合同的全部信息，没有欺诈、胁迫和误解，要求真实的要约和承诺具有不可抵赖性。为此，技术专家设计出电子签名，再配合认证机构发送的电子认证证书，可以确保当事人身份以及意思表示的真实性。

意思表示的合法与否决定着合同内容的合法与否，而合同内容的不合法将会导致合同的无效。比如，毒品、色情电子产品的交易即为非法，不会因为其交易形式的合法而有效。而且，有效的电子合同不仅要符合法律的规定，还要在内容上不得违反社会的公共秩序和善良风俗，否则，应当认定其无效。

当事人意思表示一致合同才能成立，如果当事人因重大误解等原因导致意思表示不一致，合同的效力就会产生瑕疵。我国《合同法》规定：因重大误解而订立的合同以及显失公平的合同，当事人一方可请求法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。同时，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方也有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。在电子商务的背景下，当事人很容易产生重大误解。因为网上购物不同于现实生活中可以通过目视、鼻嗅、触摸、试用等方法详细了解产品的特征、性能、规格、作用，消费者稍不留神就会发现所购商品并非自己所期望得到的商品。电子合同的重大误解，消费者要证明这一点却并不容易。对此法律应当加以限制，即规定经销商必须在Web页面上以醒目的字体和颜色对性能上的差异作出特别说明，否则，由此造成误解的当属可撤销的合同。