无权代理人的责任与选择权-国际商法

无权代理（unauthorized agency）是指欠缺代理权的人所为的代理行为。无权代理的产生主要有以下四种情形：①不具备默示授权条件的代理；②授权行为无效的代理；③越出授权范围行事的代理；④代理权消灭后的代理。

无权代理人所做的代理行为，如与第三人订立合同或处分财产等，非经本人的追认，对本人是没有约束力的，如果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，该无权代理人应对善意的第三人负责。所谓“善意”是指第三人不知道该代理人是无权代理，如果第三人明知代理人没有代理权而与之订立合同，则属于咎由自取，法律上不予保护。

（一）大陆法的规定

大陆法国家大都在民法典中规制了无权代理问题。例如，德国和日本民法典规定，无代理权人以他人名义订立合同者，非经本人追认不发生效力。在本人追认以前，无权代理人所做的代理行为处于效力不确定的状态。在此情况下，大陆法一般按以下方法处理：一是由第三人向本人发出催告，要求本人在一定时间内答复是否予以追认；二是允许第三人在本人追认以前，撤销他与无权代理人所订立的合同。例如，《德国民法典》第177条与第178条规定，在发生无权代理的情况时，第三人可以催告本人表示是否追认。追认的表示应在催告后两周之内作出，如果在此期间不表示追认，则视为拒绝追认。同时还规定，无权代理人订立的合同，在未经本人追认之前，第三人有权予以撤回；但是如果第三人在订立合同时明知其为无权代理人者，则不得撤回。

关于无权代理人的责任，大陆法各国法律的规定并不完全相同。从原则上来说，无权代理人对第三人是否承担责任，主要取决于第三人是否知道该代理人没有代理权。如果第三人不知道该代理人没有代理权而与之订立了合同，无权代理人就要对第三人承担责任；反之，如果第三人明知该代理人没有代理权而与之订立了合同，无权代理人就不负责任。在这一点上，大陆法各国的法律规定是一致的，但是在无权代理人的责任内容上则有不同的规定。根据《法国民法典》和《瑞士债务法典》的规定，无权代理人应对善意的第三人负损害赔偿的责任。但是根据《德国民法典》第179条的规定，无权代理人以他人的名义订立合同时，如果本人拒绝追认，则无权代理人应根据第三人的选择负履行合同或赔偿损失的义务。换言之，第三人既可以要求无权代理人赔偿损失，也可以要求其履行合同，由第三人在两者之中选择其一。

（二）英美法的规定

英美法把大陆法上的无权代理称为违反有代理权的默示担保（breach of implied warranty of authority）。按照英美法的解释，当代理人同第三人订立合同时，代理人对第三人有一项默示的担保，即保证他是有代理权的。因此，如果某人冒充是别人的代理人，但实际上并没有得到本人的授权，或者是越出了他的授权范围行事，则与其订立合同的第三人就可以以其违反有代理权的默示担保对他提起诉讼，该冒牌的代理人或越权的代理人就须对第三人承担责任。对于这种情况，应注意以下几点：(www.xing528.com)

（1）这种诉讼只能由第三人提起，不能由本人提起；

（2）无权代理人的行为不论是出于恶意还是出于不知情，他都要对此负责；

（3）如果第三人知道代理人欠缺代理权，或者知道代理人并没有提供代理权的担保，或者合同中已经排除了代理人的责任，则代理人可以不承担责任；

（4）如果本人对代理人所做的指示含糊不清，而代理人出于善意并以合理的方式执行了这一指示，则代理人对此不承担责任，即使代理人对本人的此项指示曾做了错误的解释，他也不负责任；

（5）代理人对违反有代理权的默示担保所承担的损害赔偿金额，一般应按第三人所遭受的实际损失计算。