货物风险转移及其影响

货物风险的转移，是特指买卖合同中没有相关约定、买卖双方均未违约情况下货物灭失、损坏等风险的承担何时从卖方转移至买方。风险转移的关键是时间问题，即从什么时候起，货物的风险从卖方转移至买方。这里的“风险”是指货物可能遭受的意外灭失、损坏以及属于正常损耗的腐烂变质等风险。一般而言，如果买卖合同对货物风险转移有相关约定，按照约定；如果买卖双方中任何一方违约，致使交货迟延，则货物的风险由违约一方承担。因此，下面所讨论的是在买卖合同中没有相关约定、买卖双方均未违约情况下的风险转移。

（一）货物风险转移的理论分野

1.风险转移的理论学说

关于在买卖合同中没有相关的约定、买卖双方又均未违约情况下的风险转移，主要有三种理论或学说观点。

（1）“合同成立主义”，又称“债权人承担风险原则”，即货物的风险从合同成立时起由卖方转移给买方。谁是债权人，谁就承担货物灭失的风险。它不以所有权的转移为依据，是世界上最早的有关货物风险转移的理论，对欧洲的学说和立法都有很大影响。瑞士采取此说。

（2）“所有权主义”，又称“物主承担风险原则”，即货物的风险应随其所有权人而转移，谁享有货物的所有权、谁是货主，谁就应该承担货物灭失的风险，所有权转移的时间就是风险转移的时间。法国和英国持此说。

（3）“交付主义”，又称“债务人承担风险原则”，即货物风险的转移以货物交付为界限，货物交付前其风险归卖方承担，货物交付后其风险转归买方承担，而不论货物所有权转移与否。与合同成立主义一样，该理论也是将风险转移与所有权转移相分离，不同的是，它以交付而不是以合同成立作为风险转移的判断标准。美国和斯堪的纳维亚国家持有此说。

2.理由

合同成立主义者认为，如果合同成立，买卖双方当事人的债权债务关系就已经明晰，作为债权人，买方应该承担合同项下货物的风险责任。所有权主义者认为，所有权是最完整的物权，所有人才是物的最终受益人，按照权利义务对等原则，享有利益者就应承担相应责任，风险或利益都基于所有权产生，它们都是所有权转移的法律后果，是从属于所有权的，故当标的物所有权发生转移时，风险自然随之转移。与此相反，交付主义者认为，标的物归谁占有，谁才能最方便地去维护财产安全，防止财产风险发生，而不直接占有财产的所有人维护财产一般是有困难的，以交付作为确定风险的界限，有助于督促实际占有人积极保护财产。另外，风险多由自然灾害等意外事件引起，唯有直接占有、支配、使用财产之人方能完整地行使善良管理人之责，以避免损害发生。更有法经济学者从经济效率角度出发，认为法律应将风险分配给以较低成本承担风险一方，而实际占有、控制、管领标的物之人一般符合这一原理。这三大风险转移的理论促成了各国不同的法律制度和不同的价值取向。^[20]

（二）货物风险转移的立法分歧

由于理论上存在着不同的观点，各国在有关货物风险转移的法律规定上也就互有差异。与上述理论一致，风险转移在立法上也有三种立法例。

1.从合同成立时起

瑞士民法就动产物权变动采债权形式主义模式，标的物所有权的移转系于交付行为的完成，而依其债务法的规定，除当事人另有约定外，已特定化货物的风险于合同成立时即移转给买方。这是以债权而不是物权为标准的立法例，它将标的物所有权的移转与标的物毁损、灭失的风险负担相分离。在这种情况下，买方所承担的风险责任最大。虽然该立法例可以追溯至古罗马法，但由于合同成立不等于买方可以实际控制货物，买方无法尽到一个善良管理人之责任，因此此种理论颇受诟病，采取此种立法例的国家也不多，或者在法律规定中给予了一定的条件限制。

2.从货物所有权转移时起

英国、法国等国的法律，将货物风险的转移与货物所有权的转移相关联，以所有权转移的时间来决定风险转移的时间。《法国民法典》规定：“交付标的物之债，自标的物应当交付之日起，使债权人成为物之所有人并由其负担物之风险，即使尚未实际进行物之移交，亦同；但是，债务人如已受到移交催告，不在此限，在此场合，物之风险仍由债务人承担。”^[21]英国《货物买卖法》规定：除双方当事人另有约定外，在货物的所有权转移给买方之前，货物的风险一直将由卖方承担。但是，一旦货物所有权转移给了买方，则不论货物是否已经交付，货物的风险都将由买方承担。

3.从货物交付时起

美国、德国、奥地利等国的法律，将货物的风险转移与所有权转移相分离，以交货时间来决定风险转移的时间，这里的交付并不包括转移所有权的内容。美国《统一商法典》在货物的风险转移上完全不用所有权的概念，从而使得风险转移的规则变得清楚明确，几乎不可能产生误解。《统一商法典》规定：如果合同不要求卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交给承运人时，损失风险即转移给买方，即使卖方保留了权利，也是如此。《德国民法典》规定：自出卖的物交付时起，意外灭失和意外减损的风险移于买受人。自交付时起，物的收益归属于买受人，物的负担也由其承担。这种规定使货物的风险移转规则与所有权移转规则趋于一致，并最终采取了所有人主义。我国《合同法》也采取了交付主义规则，第142条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。除了该一般规则外，《合同法》还在第143至148条等条款中，确认了特定情形下买卖合同标的物毁损灭失的风险负担。

（三）《买卖合同公约》有关货物风险转移的规定

由于各国国内法对货物所有权转移的规定分歧很大，而且各国商人对国际贸易惯例的理解又很难统一，故《买卖合同公约》未能对货物所有权的转移作出具体规定，但对货物风险转移制定了明确而又具体的规则。公约规定，双方当事人可以在合同中使用某种贸易术语或者以其他办法规定风险转移的时间和条件。因此，合同有约定的，从其约定。而且，合同此种约定的效力要高于公约的有关规定。

案例4-3

国际贸易术语与货物风险转移

2003年，汕头某A公司与香港某B公司达成一项关于鲜蘑菇的交易，约定条件为CIF香港，分三批交货，并且在装船之前必须取得买方的质量检验合格证书。前两笔交易都顺利进行，到交运第三批货物时，A公司已经收到B公司寄来的质量检验合格证书，正准备装船之际，突然收到B公司发来的传真，表示其客户反映第二批货物中有部分蘑菇不符合质量标准，要求A公司停止装船。A公司因此没有按时发运货物，而将货物堆放在海关仓库。由于新鲜蘑菇的保鲜期有限，数天后，该批蘑菇全部发霉。A公司认为该批货物是B公司的，发霉也是由于B公司要求暂停装船的结果，因此B公司必须对此负责，据此A公司几次向B公司索要货款，B公司对此置之不理。A公司于是将B公司告上法庭，请求法院强令B公司支付货款。

根据2000年《国际贸易术语解释通则》的解释，CIF（成本加保险费、运费）是指当货物在指定装运港越过船舷时，卖方即完成交货。卖方必须支付将货物运至指定目的港所必需的费用和运费，但交货后货物灭失或损坏的风险，以及由于发生事件而引起的任何额外费用，自卖方转移至买方。由此我们可以看出，在合同履行过程中，只要货物没有在指定装运港越过船舷，卖方就没有完成交货义务，货物的所有权仍然属于卖方，货物灭失或损坏的风险也仍然由卖方承担。本案中，A公司没有完成交货义务，也就是说，货物的所有权以及货物灭失或损坏的风险都还没有转移给B公司，A公司仍然保留对第三批货物的所有权和处置权。即使装运前收到B公司停止装船的指示，A公司也完全可以拒绝B公司的指示，继续合同的履行，及时将货物的所有权和风险转移给B公司；或者A公司也可以及时将货物另行处置，以免发生之后的霉烂事件。而本案中，A公司却未能意识到货物在装运之前的风险仍然由自己承担的问题，想当然地以为该批货物已经属于B公司，于是消极地将其置于海关仓库，造成不可挽回的损失。据此，法院认为，B公司不承担该批货物的霉烂风险，当然也无需为此支付货款。2010年《国际贸易术语解释通则》为便于操作，只是将装运港“越过船舷”的规定改为装运港“船上”，按照2010年的新规定，本案结果没有实质性变化。

1.货物风险转移的一般规则

综观《买卖合同公约》第四章“风险转移”的5条规定，不难发现，公约明显将风险承担与货物的交付相关联。《买卖合同公约》规定，除公约规定的例外情况外，从买方接受货物时起，或买方不在适当的时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险转移到买方。这是《买卖合同公约》所规定的风险转移的一般原则，同美国《统一商法典》相似，它舍弃了所有权主义的传统观念，采纳了交付主义，原则上以交货时间来确认风险转移的时间。

2.货物风险转移的特殊规则

除了上述的一般原则外，《买卖合同公约》还针对买卖合同的具体情况，规定了一些特殊规则。

（1）涉及运输时风险的转移。对货物涉及运输时的风险转移，《买卖合同公约》所采用的基本原则是由买方承担。但根据合同对交货地点约定与否，分为三种不同的情况。①如果合同没有约定具体的交货地点，货物风险在卖方按照合同将货物交付给第一承运人以运交买方时起，就转移给买方承担。②如果双方当事人约定在某一具体地点货交承运人，则在货物于该地点交付承运人之前，风险仍由卖方承担，直至他在该地点货交承运人时为止。③作为买方支付货款的一种担保权益，卖方有权保留控制货物处分权的单据（最常见的是提单），但这并不影响货物风险的转移。无论在何种情况下，在货物特定化之前，风险不能移转给买方。即卖方在货物上加标志、以装运单据、以向买方发出通知或其他方式，将货物清楚地划拨于合同项下之前，风险不能转移给买方。

（2）运输途中出售货物的风险转移。《买卖合同公约》规定，对于运输途中出售的货物，自订立合同时起，风险移转给买方承担；如果情况表明有需要时，则从货物交付给签发载有运输合同单据（提单）的承运人时起，风险就移转给买方承担。但是，卖方在订立合同时已经知道货物已毁损或灭失，而他又不告知买方这个事实，则这种毁损或灭失的责任应由卖方承担。

（3）不涉及运输的风险转移。前面两点所涉及的是卖方有义务安排运输时或者已经在运输中货物的风险转移时间，但有些货物买卖并不涉及运输问题，主要是指由买方自行安排运输的情况。对这种情况下的货物风险转移，《买卖合同公约》规定了两种规则。①在不属于（1）、（2）的其他情况下，从买方收受货物时起，或者买方不在适当时间内收受货物，则从他违约不受领交由其处置的货物时起，风险即移转给买方承担。②如果卖方有义务在卖方营业地以外的某个地点收取货物，则当交货时间届至，而买方知道货物在该地点交由其处置时起，风险才移转于买方。

（4）违约情形下的风险转移。《买卖合同公约》规定，卖方根本违反合同，并不影响货物风险按照上述规定转移给买方，但上述规定不损害买方对卖方根本违反合同而采取的各种补救措施。同时，需要注意的是，非根本违反合同的情况，也不影响货物风险按照上述规定转移给买方，只是非根本违反合同不能援引此种补救措施的规定。

在国际货物买卖中，货物风险转移与买卖双方的基本义务紧密关联，并直接关系到货物的损失由谁承担的问题，即会产生相应的法律后果。如果货物的风险已经从卖方转至买方，那么即使货物遭受灭失或毁损，买方仍须承担支付货款的义务；反之，如果货物的风险还没有转移给买方，假如货物遭受了灭失或毁损，买方不但没有支付货款的义务，而且可以要求卖方继续承担交付货物的义务，并可要求卖方承担损害赔偿的责任，除非卖方能够证明这种损失是由于不可抗力造成的。^[22]

本章小结

国际货物买卖不同于国内买卖，也不同于服务贸易或技术转让，因此调整它的国际货物买卖法也就具备不同于国内法和其他国际贸易法的特征。调整国际货物买卖的大陆法与英美法，由于传统与渊源的不同而各具特色。《买卖合同公约》为弥合其差异，寻求不同法律传统和社会制度国家的广泛接受，在发价与接受、形式与内容、所有权与风险的转移等方面，形成了富有灵活性和统一性的国际规则体系。随着该公约被广泛认可，这些规则的作用愈加显现。

专业术语汉英对照

联合国国际贸易法委员会UNCITRAL

国际贸易惯例international trade customs

贸易术语trade terms

货物goods

货物交付delivery of goods

特定化specification(www.xing528.com)

投邮主义mail-box rule

收件主义receive of the letter of acceptance

明示担保express warranties

默示担保implied warranties

思考与练习题

1.什么是国际货物买卖法？它有什么特点？

2.国际贸易惯例与法律有何联系与区别？它有什么作用？

3.简述2000年《国际贸易术语解释通则》的内容、特点，并比较三个主要贸易术语FOB、CFR和CIF的异同。

4.简述2010年《国际贸易术语解释通则》修订的主要内容。

5.简述国际货物买卖双方当事人的主要义务。

6.什么是卖方的担保义务？有哪些类型？简单列举它们的具体内容。

7.简述卖方的品质担保义务。

8.简述卖方的权利担保义务。

9.什么是货物特定化？特定化有什么法律意义？

10.根据各国法律的不同规定，简述货物所有权转移的确定规则。

11.《联合国国际货物买卖合同公约》的风险转移规则是如何规定的？

【注释】

[1]《买卖合同公约》第1条规定如下。（1）本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同：（a）如果这些国家是缔约国；或（b）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。（2）当事人营业地在不同国家的事实，如果从合同或从订立合同前任何时候或订立合同时，当事人之间的任何交易或当事人透露的情报均看不出，应不予考虑。（3）在确定本公约的适用时，当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性质，应不予考虑。

[2]法律渊源（sources of law），是一个争论不休的概念，但正如王铁崖先生所言，“尽管如此，国际法的渊源，作为国际法原则、规则和制度存在的地方，还是一个有用的概念”。商法的渊源详见本书第一章，本章所称的渊源是指国际货物买卖法的效力产生途径和过程，即国际货物买卖法效力的依据，并参考了萨蒙德（Salmond）关于“形式渊源”（formal sources）和“实质渊源”（material sources）划分的观点。

[3]《买卖合同公约》第6条规定：双方当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。《合同通则》第1.5条规定，除通则另有规定外，当事人可以排除通则的适用，或者减损或改变通则任何条款的效力。

[4]中国人民大学法律系民法教研室1985年编印《外国民法论文选》（第二辑），第34页。

[5]根据美国宪法的规定，关于贸易方面的立法权原则上属于各州，联邦只对州际贸易和国际贸易享有立法权。因此，《统一买卖法》、《统一商法典》不是由美国的立法机关——国会制定和通过的法律，而是由美国统一各州法律委员会和美国法学会起草，供各州自由采用的“示范法典”、“标准法典”，它本身不具有制定法那样的强制力，只有经各州接受或采纳后才有法律效力。

[6]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第60页。

[7]胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第65页。

[8]《涉外经济合同法》第7条：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时，方为合同成立。”新《合同法》生效后，包括《涉外经济合同法》在内的前三部合同法已经全部废止。

[9]在英美法中，“条件”既有主要条款、重要条款的意思，还用来指合同中的约定事项，一种为明示条件，一种是默示条件。前者是指双方当事人在合同中明文约定的条件，后者是指依照法律或者按照对当事人意思的理解理应包括在合同中的条件。大陆法有时也使用这个术语，但与英国法的意思不同。大陆法的“条件”是指将来不一定会发生的、某种不确定的事件，将根据其发生与否而产生或者消灭某些法律效果，具体又分为停止条件和解除条件，相当于英美法中的先决条件与后决条件。

[10]我国外贸实践中，通常把要约称为“发价”、“发盘”或者“报价”，《买卖合同公约》中文译本也将要约与承诺翻译为“发价”和“接受”，本章如无特别指明，它们作为同义使用。

[11]赵承壁：《国际货物买卖法》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第37～38页。

[12]冯大同：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社1991年版，第209页。

[13]参见姜作利：《国际商法专论》，山东大学出版社2004年版，第216～222页。

[14]参见冯大同：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社1991年版，第220页。

[15]对流条件，是指合同双方当事人同时履行其各自义务，或者至少是各方都同时准备并愿意履行其各自义务。即一方当事人的履约以对方履约为条件。参见冯大同：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社1991年版，第120页。

[16]王传丽：《国际贸易法》，中国政法大学出版社2003年版，第98～99页。

[17]王传丽教授在其主编的《国际贸易法》中，将划拨过程分为两个阶段，本书认为其生效问题可以归纳为划拨的第三阶段，故有此安排。

[18]所谓特殊财产权，是指在货物所有权之上所附有的卖方的价款担保物权。它是对财产拥有的除所有权以外的一种有限权利，所以又称附条件的所有权或有限所有权。这就是说，如果买卖合同成立了，标的物确定了，但买方尚未支付价款，买方这时仅取得货物的特别财产权，并没有取得货物的完全所有权；如果买方不按约定的时间付款，卖方可以拒绝交付货物，而一旦买方依约付款，卖方则必须按约交付货物。这种特别财产权概念的运用，使买卖双方的利益都得到了保障，促进了交易的顺利进行。

[19]部分内容和案例参考了顾科鸣：《国际货物买卖中划拨制度探究——英美、大陆、CISG法律制度比较分析》，北大法律信息网（http：//article.chinalawinfo.com/Article），2010年7月访问。

[20]参见刘雁兵：《买卖合同中双方均未违约的风险转移原则》，http：//www.bjhetong.com/article8531.aspx，2010年8月访问。

[21]罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第288页。

[22]参见冯大同：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社1991年版，第275页。