国际商法：货物买卖合同的成立

《买卖合同公约》规定，合同于按照本公约规定对发价的接受生效时订立。^[10]我国《合同法》也规定，当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。国际货物买卖合同与其他合同一样，是当事人之间为设立、变更、终止民事权利义务关系的一致的意思表示（即合意）。而所谓当事人双方“一致的意思表示”，在国际货物买卖合同中具体体现为要约与承诺的合同法规则。

1.发价

在国际贸易实务中，一笔买卖的形成往往需要经过询价、发价、还价和接受这四个环节和步骤，这其中还有可能几经反复，才能最终完成。但从法律上讲，只有发价和接受是合同成立的两个必要而充分的条件，而一方当事人的发价是这个法律过程得以启动的前提。

1）发价的含义

公约规定，向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。结合《合同通则》和我国《合同法》的规定，一项有效的发价一般应当符合以下三个条件。

（1）应向一个或一个以上特定的人提出。在通常情况下，受发价人或被发价人须为特定的人。如果不是向特定的人提出的建议，仅应视为邀请作出发价，即我国《合同法》所称的要约邀请，比如价目表、商品目录、商业广告等。如果提出该建议的人明确地表示相反的意向，应视为要约。例如，在商业广告上注明“本广告构成发价”或“售完为止”等。但如果商业广告的内容符合要约规定的，即内容十分明确、肯定的，作为例外应视作要约。

（2）内容必须十分确定。《买卖合同公约》规定：如果写明货物，并且明示或暗示地规定数量和价格，或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。也就是说，发价需要有货物、数量和价格三项，其中货物必须明示。其实，何为内容明确，各国没有一个统一的标准，需要根据交易的具体情况来定。这一项要求的目的是在完善合同要素的基础上确保一个合同的有效成立，以避免合同因为欠缺某项重要条件而无效或无法履行。为了避免发生争议，发价最好还要包括包装、交货期、支付方法等重要条件。但合同成立并非要求具有前文所述的全部或大部分合同条款，而是指根据建议已经能够确定合同的基本内容即可。发价中没有包含的其他事项，可以在合同成立后根据相关公约、国际贸易惯例、国内法规定以及当事人的交易习惯等进行弥补或矫正，而不影响合同的有效成立。

（3）须有一经接受即受其约束的意思表示。从法律效果上讲，发价一经接受，合同即告成立，发价人就要受其约束。因此，一项有效的发价必须包含有受其约束的意思表示。但实践中明示的情况并不多见，需要根据该建议的具体情况进行判断：首先是提出建议的方式和用语；其次是建议的具体内容。^[11]如果建议人有所保留，表明对方即使接受该建议，他将不受其约束或者有可能不受其约束，那么该建议就不是法律意义上的一项有效发价，其性质为《买卖合同公约》所称的“发价邀请”或我国《合同法》所指的“要约邀请”。在我国的外贸实践中，对提出交易的意向或建议有“实盘”与“虚盘”之别。^[12]我国外贸公司发出的实盘一旦被对方接受，合同即告成立，我国外贸公司须受其约束，这种实盘完全符合发价的要求。但是，我国外贸公司发出的虚盘则不同，一般都附有保留条件，如“须以……确认为准”或“仅供参考”等，表明了不受其约束的意思。因此，“虚盘”就不能构成一项要约。

2）发价的生效

（1）发价的“送达”与发价的生效。《买卖合同公约》规定，发价于送达被发价人时生效。我国《合同法》也规定，要约到达受要约人时生效。一项发价何为“送达”或者“到达”被发价人呢？根据公约第24条，发价、接受声明或任何其他意思表示“送达”对方，系指用口头通知对方或通过任何其他方法送交对方本人，或其营业地或通信地址，如无营业地或通信地址，则送交对方惯常居住地。我国《合同法》规定，采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

（2）发价的撤回/修改、撤销。发价的撤回/修改，是指发价人于发价生效前收回/修改该发价，使其不发生效力或阻止其发生效力的行为；发价的撤销，是指发价人在发价已经生效后取消该项发价，使其效力归于消灭的行为。发价的撤回与撤销是截然不同的两个概念。《买卖合同公约》规定：一项发价，即使是不可撤销，也得予撤回/修改，只要撤回/修改通知在发价送达被发价人之前或与其同时送达被发价人。但是，对一项已经发生效力的发价进行撤销的规定就严格得多。《买卖合同公约》规定：在未订立合同之前，如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人，发价得予撤销。但是，发价在以下两种情况下不得撤销。①发价写明了接受的期限，或以其他方式表示该发价为不可撤销。如规定了有效期，或直接注明为“不可撤销”或“实盘”。②被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且被发价人已本着对该项发价的信赖行事。我国《合同法》将此种信赖进一步明确为“已经为履行合同做了准备工作”，这样的规定更具有操作性。

（3）发价效力的终止。发价效力的终止，是指一项发价因某种法定事由的发生而失效。发价终止有以下几种情况。①有效期届满。发价明确规定了接受期限的，该期限届满。②过了“合理期限”。发价没有有效期，被发价人没有在一段合理的时间内送达接受通知。③被撤销。④被拒绝。《买卖合同公约》规定，一项发价，即使为不可撤销，于被发价人的拒绝通知送达发价人时终止。⑤“实质上”的还价，其效果与拒绝相同。另外，发价在遭遇不可抗力时也有可能终止。

2.接受

与发价一样，接受是合同成立的另外一个必要条件。国际货物买卖一方的发价只有经过对方的有效接受，合同才告成立。因此，合同的成立离不开发价，更离不开接受。

1）接受的含义

接受，是对发价的有效同意，是被发价人在发价有效期内无条件同意按照发价人的交易条件订立合同的意思表示。《买卖合同公约》规定：被发价人声明或做出其他行为表示同意一项发价，即构成接受。按照这个规定，接受有两种方式：①以口头或书面的“声明”表示同意；②以其他行为表示同意，例如按照发价的数量、规格、品质等条件发运货物或者支付货款。《买卖合同公约》又规定：缄默或不行动本身不等于接受。

根据《买卖合同公约》和各国实践，一个有效的接受必须具备下列几个条件。(www.xing528.com)

（1）必须是被发价人作出。发价是向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，该特定的人作出同意的意思表示才为接受。第三人作出同意该发价条件的意思表示不是接受，而是一个新的发价，原发价人可以接受也可以不接受或要求修改。

（2）必须与发价的主要内容一致。根据英美普通法的“镜像理论”^[13]，接受必须无条件地、绝对地与发价的内容一致，不能对发价进行更改、补充或限制。否则即是还价，它构成对原发价人的新发价。显然，镜像理论已经无法满足复杂多变的现代商务要求，在英美法国家的立法和司法实践中，这种内容绝对一致的要求逐渐有所改变。美国《统一商法典》第2—207条规定：在合理的时间内发出接受的口头表示或者书面确认，只要明确、及时，即使对原发价有所增补或者与其有所不同，仍然具有接受的效力。关键是被发价人的补充或修改是否是对发价的“重大修改”或“实质性改变”。《买卖合同公约》在这个问题上也采取了比较灵活的态度，同时针对《统一商法典》用语含混的缺点，对“实质性改变”明确予以规定。

（3）必须在发价的有效期内发出。何为“有效期内”呢？发价人在发价中直接规定了接受期限的，该期限为有效期；发价中没有规定接受期限的，被接受人必须在合理期限内作出接受的意思表示。《买卖合同公约》规定：被发价人同意发价的通知，如果在发价规定或者合理的时间内，没有送达发价人，该接受无效。《买卖合同公约》还针对有效期的计算进行了规定。（a）如果发价人在电报或信函中规定有接受期限，从电报交发时间或者信函内载明的发信日期起算；如果信函内未载明发信日期，则从信封上所载日期起算。（b）发价人以电话、电传或者其他快捷的通信方式规定的接受期限，从发价送达被发价人时起算。（c）接受期限内的正式节假日或者非营业日应该计算在内，但如果接受期限的最后一日在发价人营业地是正式节假日或者非营业日，接受期限应该顺延至下一个营业日。

2）接受的生效

（1）投邮主义（mail-box rule）与收件主义（receive of the letter of acceptance）这是两大法系确定接受生效的两个对立的原则，投邮主义适用于英美法系，收件主义适用于大陆法系。“投邮主义”，又称“发信主义”，意思是接受一经投邮即发生法律效力。按此原则，受要约人只要将载有承诺内容的书信投入邮箱或电报交邮局发出，承诺即生效，即使邮局疏忽，将信函、电报遗失或误投，也不妨碍承诺的效力。“收件主义”，又称“到达主义”，即当受要约人向要约人发出的有效承诺到达要约人时，承诺生效。

按照英美法理论，当事人从邮局投邮或发电报即默示地指定邮局作为收件人的代理人。因此，受要约人将载有承诺内容的书信、电文交到邮局，就等于交给了要约人，承诺即发生了效力。但是英美法采用投邮主义的真正原因是，英美法固守“对价”原则，认为要约人可以不受要约的约束，在其要约被承诺前，随时可以把要约撤回。这无疑对受要约人不利，使其感到交易安全缺乏应有的保障。因此，英美法对不同的意思表示采用了不同的原则，对要约和撤回要约的意思表示采取到达主义，而对承诺的意思表示则采取投邮主义，以此来调和要约人与受要约人之间的利益冲突。其实，两大法系有关承诺生效规则的差别没有想象的那么大，因为英美法系的法官把投邮主义规则的适用限定在十分狭窄的范围内。同时，经过联合国国际贸易法委员会的不懈努力，《买卖合同公约》在国际货物贸易合同方面统一了承诺生效的规则，即采用收件主义，减小了两大法系在这一方面的差距。

（2）接受生效的几种情况。按照《买卖合同公约》的规定，对发价的接受应该在表示接受的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人规定的时间内或者合理的时间内送达发价人，接受就生效。按此规定，接受通知在传递过程中可能发生的遗失、误投等风险，应该由发价人承担。虽然《买卖合同公约》原则上采用到达主义规则，但考虑到交易的具体情况，也规定了一些例外。①首先要考虑发价人所使用通信方式的快捷程度，对口头发价必须立即接受，但情况有别者不在此限。②如果根据该项发价或依照当事人之间确立的习惯做法和惯例，被发价人可以做出某种行为，例如与发运货物或支付价款有关的行为，来表示同意，而无须向发价人发出通知，则接受于该项行为做出时生效，但该项行为必须在发价人所规定的时间内或者合理的时间内做出。

（3）接受的撤回/修改。接受的撤回/修改是指在接受通知送达发价人之前，接受人可以对接受予以收回或修改，从而阻止接受生效的行为。如果按照投邮主义，接受一经投邮即发生法律效力，合同成立，因此接受是不可以撤回的；大陆法和《买卖合同公约》规定采取到达主义，因此接受在发出后、到达发价人时是可以撤回的。但接受不可以撤销。因为接受于到达发价人时即告生效，与此同时合同也告成立。因此，与发价不同，接受可以撤回或修改，但不可以撤销。

（4）逾期接受及其效力。逾期接受，是指超过发价所规定的有效期，或者在发价没有规定有效期时超过合理期限，送达发价人的接受。逾期接受原则上无效，但在以下两种情况下具有接受的效力：一是发价人及时地同意；二是有证据证明非被发价人的过错。这两种情况下，发价人通知起着相反却关键的作用，即第一种情况下逾期接受的有效须发价人及时通知承认；第二种情况下逾期接受的无效须发价人及时通知不予承认。《买卖合同公约》第21条规定：（a）如果发价人毫不迟延地以口头或书面形式将表示认可的意见通知被发价人，逾期接受仍然具有接受的效力；（b）如果载有逾期接受的信件或其他书面文件表明，它是在传递正常、能及时送达发价人的情况下寄发的，则该项逾期接受具有接受的效力，除非发价人毫不迟延地用口头或书面形式通知被发价人，他认为他的发价已经失效。

3.还价

1）还价的含义

还价，又称“还盘”，是指被发价人对发价做出限制、修改或者增添新的交易条件的行为。《买卖合同公约》第19条规定：对发价表示接受但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该项发价，并构成还价。但是，所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项发价的条件，除发价人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成接受。

2）两种性质不同的还价

根据其内容，可以分为两种性质不同的还价：①构成一项新的发价，即还价在实质上变更了发价的条件时，它就等于拒绝了原发价并提出了一个相关的新发价；②如果还价没有触及发价的实质条件，仍然视为接受。因此，不是所有对发价的变更都构成新的发价。“非实质变更”仍然构成接受，除非发价人及时以口头或书面的通知反对被发价人的这种更改。如果发价人没有及时通知反对，合同的条件就以发价内容以及被发价人通知的更改为准。何为“实质更改”呢？《买卖合同公约》以列举的方式表明，对货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、赔偿责任范围或解决争端等添加或提出不同条件，均视为在实质上变更了发价的条件。除《买卖合同公约》中规定的事项外，我国《合同法》还将合同标的和履行方式的变更列为实质性变更，限定的范围更加广泛，规定也更为完备。

4.还价的效力

不同性质的还价，效力有所不同，具体表现如下。①无论是作为新的发价还是作为一种承诺，还价对还价人都具有约束力。②如果是还价对发价有实质性变更，还价作为新发价只对还价人有约束力，对原发价人没有约束力。而且，因为还价人对发价的实质性变更相当于对发价的拒绝，发价对发价人也不再具有约束力。③发价人如果对非实质性变更不予反对，发价被还价的部分失去其效力，还价对发价人具有约束力，“合同的条件就以该项发价的条件以及接受通知内所载的更改为准”。