合同违约的救济方法及其地位与作用

合同违约的救济（remedies for breach of contract），是指当合同一方违约或不履行使另一方的权利受到损害时，受损害的一方为维护其合法权益，有权采取正当措施，这是法律赋予受害方的权利。对不履行或违约方而言，承担不履行或违约责任则是对其不履行或违约行为的一种制裁。合同违约的救济方法主要有以下几种。

1.要求履行

《合同通则》规定的要求履行（require performance）包括金钱债务的履行（performance of monetary obligation）和非金钱债务的履行（performance of non-monetary obligation）。要求履行的概念相当于各国国内法规定的实际履行（specific performance）、具体履行或继续履行，是指在合同一方不履行合同义务时，另一方当事人有权要求不履行或违约方仍按照合同约定履行合同义务。大陆法把实际履行视为一种主要的救济方法。然而，英美法国家没有实际履行这一救济方法，但在衡平法中将实际履行视为一种例外的救济方法，只有在损害赔偿不能满足债权人要求时使用。

关于金钱债务的履行，《合同通则》第7.2.1条规定：“如果有义务付款的一方当事人未履行其付款义务，则另一方当事人得要求付款。”这一规定反映了国际上被普遍接受的原则：合同义务项下应支付的付款，总是能要求履行的，若此要求未能满足，可向法庭提起诉讼以强制执行。

对非金钱债务的履行，《合同通则》第7.2.2条继承《买卖合同公约》第46条的基本原则，采用了受一定条件限制的实际履行原则。虽然《买卖合同公约》第28条规定“法庭不必作出实际履行的判决，除非对于不属于本公约范围的类似的买卖合同，法庭根据其所在地法应该这样做”，但根据《合同通则》，实际履行并非一种可以自由裁量的救济手段，即法庭必须裁定实际履行，除非存在《合同通则》规定的下列例外情形：①履行在法律上或事实上不可能；②履行或相关的执行带来不合理的负担或费用；③有权要求履行的一方当事人可以合理地从其他渠道获得履行；④履行完全属于人身性质；⑤有权要求履行的一方当事人在已经知道或理应知道该不履行后的一段合理时间之内未要求履行。在国际商事活动中，上述不得要求实际履行的例外情况可能经常存在，特别是服务贸易方面。例如合同项下某种合同履行是不可委托的，并且需要艺术性或科学性的独特技能，或者该种履行涉及某秘密和人身关系，那就属于具有完全人身性质的履行，依据《合同通则》便不得要求履行。

案例3-19

实际履行

某发展中国家的A公司与日本的B公司签订了一项购买一台标准类型的机器的合同，依合同的规定，在机器交付之前，A公司应向B公司支付100000美元价款。A公司支付了该笔价款，而B公司却没有交付货物。A公司可以从日本的其他渠道获得这种机器，但其本国外汇短缺并需要高价兑换。^[28]

依《合同通则》第7.2.2条第3款的规定，排除了实际履行而可采用替代交易。许多货物属于标准类型，即同样的货物可由许多供应商提供，如果有关这类常用货物的合同没有被履行，大多数客户都不愿浪费时间和精力要求另一方当事人履行合同，而是走入市场，获取替换商品，并且对另一方当事人的不履行要求损害赔偿。上述第三项例外规定采用了“合理地”一词，表明“替代交易”只有在受损害的一方当事人能合理地从另一渠道获得相同履行时才适用，如受害方不能合理地期望于其他的选择，则仍可要求不履行的一方实际履行。在本案例中，虽然A公司可以从日本的其他渠道获得这种机器，但其本国外汇短缺并需要高价兑换，属于受害方不能合理地期望其他的选择，因此A公司仍可要求B公司实际履行。

2.修补和替代

《合同通则》第7.2.3条规定在适当的情况下，当事人有权要求对瑕疵履行采取修补、替代（repair and replacement）或其他补救方法。此条将前述要求付款和要求履行的一般原则，适用于一种特殊的但时常发生的瑕疵履行，例如修补瑕疵货物、改善不足服务、替代瑕疵履行。又如付款问题，发生付款不足、以错误的货币形式付款、向非双方约定的账户付款等，也存在要求修补或替代的权利。《合同通则》的这些规定，充分吸纳了许多国家以及《买卖合同公约》的有关法律原则，在国际商事活动中被广泛应用。

3.终止合同

《合同通则》第七章第三节“合同的终止”包括6条规定，对终止合同的条件、法律后果和通知时间等问题作出了明确的规定。终止合同与其他国家规定的解除合同、撤销合同、宣告合同无效等相类似，即合同各当事人不必继续履行各自的合同义务，原来订立的合同不复存在。所以，终止合同是最严厉的一种补救方法，因为一旦终止合同，双方结束了权利义务关系，往往会使受损害方无法实现其订约时的目标。此外，终止合同往往会对准备履行或提供履行的不履行方当事人，因所发生的费用得不到补偿而造成严重损害。因此，《合同通则》以及各国合同法均对终止合同规定了比较严厉的条件。

4.恢复原状(www.xing528.com)

恢复原状（restitution），即恢复到损害发生前的状况，这是终止合同时的一种补救方法。这种方法可完全达到补偿的目的，但有时不方便实行，甚至有时是不可能做到的。各国合同法都有恢复原状的补救方法，然而其地位和作用各有差异。德国法以恢复原状为原则，以金钱赔偿为例外。法国法与德国法完全不同，它以金钱赔偿为原则，以恢复原状为例外。英美法强调金钱赔偿的补救方法，称之为“金钱上的恢复原状”。至于严格意义上的恢复原状，只有在少数情况下才使用，主要适用于受损害方因对方的重大违约而有权解除合同时，他可寻求恢复原状的补救手段，最后是否恢复原状要取决于法庭的判决是否支持此要求。

5.损害赔偿

损害赔偿（damages）是在国际商事领域使用最多、最为广泛的补救方法，直接触及当事人的经济利益，有时它被单独使用，有时又被连同其他补救方法一起使用。《合同通则》第七章专设第四节“损害赔偿”，共有13条对损害赔偿的规定。

根据《合同通则》，损害赔偿的权利像其他补救方法一样，产生于不履行这个唯一事实，即采取无过错责任原则，无须证明对方当事人有过错；损害赔偿既可单独使用，亦可与其他补救方法同时并用。损害赔偿包括完全赔偿（full compensation）、损害肯定性（certainty of harm）和损害可预见性（foresee ability of harm）三种主要形式。损害赔偿的计算要考虑“未付金钱债务的利息”和“损害赔偿的利息”。不履行方当事人对于受损害方当事人所蒙受的本来可采取措施减少的那部分损害，不承担责任。

案例3-20

损害赔偿——损害的减轻

7月2日，A要求旅游代理商B公司为其在巴黎预订20间8月1日的客房，价格为每间500法国法郎。7月15日，A得知B还没有预订到房间。A一直等到7月25日才委托别人再预订，但只能订到700法郎一间的房间了。如果A在7月15日采取行动，可以订到600法郎一间的房间。

《合同通则》第7.4.8条的目的是避免受损害方消极坐等对本来可以避免或减轻的损害的赔偿。受损害方通过采取合理措施能够避免却没有避免的任何损失是得不到赔偿的。因此，A公司只能得到每间600法郎与500法郎的差价，而不是700法郎与500法郎的差价。

6.违约金

违约金（liquidated damages）是指以保证合同履行为目的，由双方当事人事先约定，当一方违反合同时，应向另一方支付的金钱。在国际商事合同实践中，违约金条款主要有两种规定方法：①规定一笔约定的金额，任何一方若违约即须支付对方此金额；②规定一个百分比率，任何一方履约时间如果推迟若干，则须支付对方上述比例的金额。使用违约金条款简便易行，因为受损害方不必举证对方违约所造成的实际损害，但有时也会出现违约金过分高于实际损害的情形。针对违约金金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害之情形，《合同通则》第7.4.13条第2款明确规定可将该约定金额减少至一个合理的数目，而不考虑任何与此相反的约定。

7.禁令

禁令（injunction）是英美衡平法上的一种违约救济方法，即通过法院禁止违约方从事某种行为。英美国家的法官通常只在不发禁令不足以防止违约损失的情况下才发布禁令，它主要适用于违反竞业禁止合同的情形。不过，英美国家的法院在决定是否发布禁令及禁令内容时也很注意考虑对违约方是否公平合理。若违约方不从事或就业于与另一方当事人相竞争的事业即无任何合理生活来源的，法官则更倾向于只判决损害赔偿或只发布较短时间的禁令。迄今为止，我国《合同法》尚未对禁令这种违约救济方法作出明文规定。