国际商法：订立合同的基本程序

《合同通则》第2.1.1条规定：“合同可通过对要约的承诺或通过能充分表明当事人各方合意的行为而成立。”所以，如果一方当事人向另一方当事人提出一项要约，而后者对该项要约表示承诺，双方当事人就订立了一项具有法律约束力的合同。因此，要约和承诺是合同成立的两个基本步骤和阶段。

（一）要约

要约（offer）是订立合同的一方当事人向另一方发出的缔结合同的提议。发出要约的一方称为要约人（offeror），其相对方为受要约人（offeree）。所以，在法律上，要约就是希望和他人订立合同的意思表示。《合同通则》第2.1.2条对要约的定义如下：“一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成要约。”要约是法律术语，国际商事交易中称要约为发盘、发价或报盘。要约可用书面形式，也可通过口头、行为表示。

1.有效要约的条件

一项有效的要约必须具备以下条件。

（1）订约意思表示必须明确。要约的发出是以订约为目的，必须表明要约人愿意就所提条件与对方订立合同的意思。要约的特点在于，只要受要约人对要约予以承诺，要约人就必须受其约束。

（2）要约应向一个或一个以上特定的人发出。要约一般不能向广大公众发出，受要约人一般应当是特定的。《买卖合同公约》规定，除非提出建议的人明确地表示相反的意向，非向特定人提出的建议，仅应视为邀请要约。有些国家规定，悬赏广告的刊登、自动售货机的设置、公共汽车的运营等，属于要约。

（3）要约的内容必须具体确定。《买卖合同公约》规定，国际货物买卖合同应当包括货物的名称、价格、数量条款，或规定确定数量和价格的方法。此外，还应包含交货及付款的方式、时间、地点等。

（4）要约必须送达到受要约人才能生效。大陆法系国家一般认为，要约必须在到达受要约人后才发生法律效力，而英美法系国家认为只有受要约人作出承诺时，要约才产生约束力。《买卖合同公约》、《合同通则》和我国的《合同法》都采用到达主义。

案例3-2

要约

A公司已连续多年续展与B公司的合同，由B公司为A公司的计算机提供技术服务。其后，A公司又设立了一个办公室，用的是同一型号的计算机，要求B公司为其新计算机也提供同样的服务。B公司承诺了。^[6]

《合同通则》规定，在要约内容欠缺的情况下，可以通过下列方法进行补充以使其构成要约：①补充空缺条款；②默示义务；③确定履行的质量；④价格的确定；⑤履行时间；⑥履行；⑦未规定货币等。本案例中，A公司已连续多年续展与B公司的合同，且A公司新设的办公室用的是同一型号的计算机，要求B提供的服务也相同。B公司承诺了为A公司新办公室提供服务，尽管该协议没有涉及双方的具体权利义务，但依《合同通则》有关补充空缺条款的规定，可以从当事人的意图、双方之间确立的习惯做法和惯例来确定有关事宜。因此，尽管A公司的要约没有规定协议的所有条款，但仍应认为该合同成立。

2.要约邀请

要约邀请（invitation for offer）又称为要约引诱，是类似于要约的意思表示，是为订立合同而希望他人向自己发出要约的一种意思表示。通常为一方向另一方发出信息或提议，表明订约意愿，希望他人向自己发出要约，但在内容上缺乏订立合同的关键信息，合同的基本条款不明确，或未表明一经对方承诺即受其约束。若意思表示向非特定对象发出，通常仅构成要约邀请。要约邀请一般是为订约做准备，不能因相对人的承诺而达成合同，对要约邀请人不具有约束力。

在国际商事交易过程中，常见的要约邀请如有些公司向有关当事人寄送报价单、价目表、商品目录等，还有拍卖公告、招标公告、招股说明书、募债说明书和商业广告等，这些都不是要约，而是要约邀请。

案例3-3

要约与要约邀请

A为其个建设项目发布招标公告。在通常情况下，该公告仅构成要约邀请，A可以接受亦可拒绝投标人的标书。然而，若A的招标公告中详细说明了该项目的具体要求、技术规范，并表明合同将授予符合技术规范的、出价最低的投标人，则该公告构成要约。一旦确认了出价最低的投标者，合同即告成立。^[7]

3.要约的法律效力

一般来讲，要约对要约人是有拘束力的。要约对要约人的拘束力，是指要约人能否撤回或撤销要约的问题。为保护受要约人的利益，维护商事交易安全，通常严格限制要约人违反法律或要约规定随意撤回或撤销要约。相反，要约通常对受要约人没有拘束力。在受要约人就要约内容作出承诺之前，要约对受要约人是没有拘束力的，受要约人享有接受或拒绝要约的选择权。受要约人收到要约后、作出承诺前，仅在法律上取得承诺的权利，并不因此承担必须承诺或通知要约人其是否承诺的义务。

要约的撤回（withdrawal of offer），是针对未生效力的要约而言的，是阻止要约生效的行为，即在要约已被发出但尚未到达受要约人的这段时间里，要约人通知对方取消此项要约，使其不发生效力。《合同通则》第2.1.3条第2款规定：“一项要约即使是不可撤销的，也可以撤回，如果撤回通知在要约送达受要约人之前或与要约同时送达受要约人。”

要约的撤销（revocation of offer），是针对已发生效力的要约而言的，是消灭要约效力的行为。就是说，在要约已到达受要约人之后，要约人通知对方取消该项要约，从而使要约的效力归于消灭。撤销要约的实用价值类似撤回要约，主要起因于交易的重要条件发生不利于要约人的剧变。

案例3-4(www.xing528.com)

要约的撤销

A是一个古董商，A要求B在3个月内完成修复10幅画的工作，价格不超过一个具体的金额。B告知A，为了决定是否承诺该要约，有必要先开始对一幅画进行修复，然后才能在5天内给出一个明确的答复。A同意了。基于对A的要约的信赖，B马上开始了工作。^[8]

关于要约撤销，普通法认为，作为一项规则要约可以撤销，而大陆法的多数国家则持相反的观点。《合同通则》采用了折中的方法，首先规定要约作为规则可以撤销，但又有例外情况，依《合同通则》第2.4条的规定：①在合同订立之前，要约得以撤销，如果撤销通知在受要约人发出承诺之前送达受要约人；②但是，在下列情况下，要约不得撤销：a.要约规定了明确承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的；b.受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，而且已依赖该要约行事。因此，根据上述规定，A在这5天内不能撤销要约。

4.要约的消灭

要约的消灭（discharge of offer），又称为要约的终止，是指要约失去效力，要约人不再受该要约的约束。根据各国法律以及《合同通则》，在下述情况下要约失去效力。①要约的有效期届满。要约如果明确规定了有效期，则要约在有效期届满后失效。如果没有规定承诺期限，则要约在“合理时间”或“预期时间”之后失效。②要约被要约人撤回或撤销。当事人如果根据适用法律的规范，成功地撤回或撤销了其原先发出的要约，该要约即被消灭。③要约被受要约人拒绝。《合同通则》第2.1.5条规定：“一项要约于拒绝通知送达要约人时终止。”需注意的是，上述拒绝可以是明示的，也可以是默示的。后者指受要约人的答复似有承诺的意思，但对要约作了实质性的添加、限制或修改。这种默示的拒绝应视为反要约。反要约既是对原要约的拒绝，又是一项新的要约，有待于对方的承诺。④要约人或受要约人死亡、破产或丧失行为能力，要约自行失效。

（二）承诺

承诺（acceptance）又称为接受，是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。作出承诺的受要约人为承诺人。承诺的实质就是对要约表示同意。要约一经承诺，合同即告成立。

1.有效承诺的条件

一般来说，一项有效承诺应具备以下条件。

（1）承诺必须由受要约人或其代理人作出。任何第三方对要约表示同意，均不是有效的承诺，不能成立合同。

（2）承诺必须在要约的有效期间内作出。如果要约没有规定有效期，承诺则必须在“依照常情可期待得到承诺的期间内”（大陆法），或是在“合理的时间内”（英美法）作出。超过上述时间的承诺，一般视为新的要约。

（3）承诺必须与要约的内容一致。传统的英美普通法实行所谓“镜像规则”（mirror image rule）或“镜像”理论的要求，承诺必须像一面镜子一样，反照出要约的内容，不容许有丝毫差异，否则视为反要约。大陆法的法律原则与此规则相类似。现在的美国《统一商法典》规定，要约人对承诺中所载的追加事项持反对态度，不影响该承诺的有效性，不妨碍合同的成立，而只能阻止这些追加事项成为合同的一部分。^[9]而根据《合同通则》第2.1.11条的规定，要约人对带有变更的承诺的反应具有决定性作用，只要他毫不延迟地反对那些不符，就可以否定带有变更的承诺的效力，从而否定合同的成立。此处将合同成立的主动权授予要约人，是合情理的，因为在原要约条件上追加事项的是受要约人，是他改变了交易条件，然后球便踢到了要约人这一边，最后由要约人定夺。

（4）承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。一般，承诺应当以明示的方式作出，即受要约人应作出声明或表示同意一项要约的其他行为，缄默或者不作为不能视为承诺。有些要约要求受要约人以电报或传真等快速传递方式承诺，受要约人应依此行事，否则承诺无效。如果要约未对承诺的传递方式作出规定，承诺一般应按要约所采用的传递方式。但是，如果受要约人采用比要约所指定的更为快捷的通信方式承诺，例如要约指定采用航空邮寄，但受要约人在有效期内采用电报或传真方式，这个承诺在法律上是有效的。

案例3-5

荷兰H公司诉英国E公司案

E是一家英国的航空公司。一日，E公司为售出某台机器而向荷兰H空中服务公司发出要约：售X机器一台，请汇5000英镑。H公司立即回电：接受你方要约，已汇5000英镑至你方银行账户，在交货前该笔款项将由银行代为你方保管，请立即交货。后来，E公司却将X机器高价售予第三人。H公司诉至英国法院，控告E公司违约。英国法院判H公司败诉，理由之一是：被告要约中规定的付款是无条件的，原告在回电中却变更为付款以交货为前提，这样，原告尽管在回电中使用“接受”一词，也不能构成一项有效的承诺。^[10]

2.承诺生效的时间

根据大多数国家的法律和国际公约以及国际惯例的规定，承诺一旦生效，合同即为成立，就会对要约人和承诺人产生约束力，所以承诺生效的时间意义重大。在此问题上，两大法系有不同的主张。英美法采取“邮箱规则”（mail-box rule，又称“投邮生效规则”），即一项承诺一经发出就生效，其目的是缩短要约人可撤销要约的时间，均衡要约人与受要约人之间的利益。这一规则固然有利于受要约人而不利于要约人，但要约人有权在要约中规定，承诺通知必须送达才生效。因此，要约人只要这样规定，就可使自己处于有利地位。大陆法大多采取到达主义，即承诺在到达要约人时才生效，合同在此时成立。在国际商事交易中，合同法的发展倾向于采用到达主义。《买卖合同公约》、《合同通则》和我国《合同法》都采用到达主义。

3.逾期承诺

逾期承诺（late acceptance）又称为承诺迟延（delay in transmission），传统的法律原则主张，承诺逾期送达要约人则无效。为了促成更多的国际交易，根据《合同通则》第2.1.9条，《买卖合同公约》第21条和我国《合同法》第28、29条的规定，逾期承诺是否具有承诺的效力，取决于要约人的反应：在受要约人自己造成逾期承诺的情形下，要约人马上表态认可承诺，该逾期承诺即为有效；在传递延迟导致逾期承诺的情形下，该逾期承诺本应有效，但如果要约人立即表态反对，合同即不成立。

4.承诺的撤回

承诺的撤回（withdrawal of acceptance）是承诺人阻止承诺发生效力的一种意思表示。承诺必须在其生效前撤回，x承诺或合同一经生效，撤回即构成违约。由于《买卖合同公约》、《合同通则》基本上采取承诺到达生效的原则，故其承诺是可以撤回的。

国际商事合同的成立要经过要约和承诺的一般程序。在现代社会中，国际商事合同除了按照一般程序订立外，还可按照竞争程序订立，主要有招标和拍卖两种方式。招标是由多个竞争人（投标人）各自提出条件，由招标人从竞争者中选择一人与之订立合同的订约方式。招标一般要经过招标、投标和决标三个阶段。其中，招标是要约邀请，投标是要约，决标是承诺。拍卖是由拍卖人从多个竞争人中选择出价最高者与之订立合同的订约方式。拍卖一般要经过拍卖表示、认买表示和拍定三个阶段。其中，拍卖表示是要约邀请，认买表示是要约，拍定是承诺。^[11]