国际商法的成因及适用原则

法的渊源（sources of law），也称“法源”或“法律渊源”，一般是指法律规范的创制及其表现形式。国际商法的渊源是指国际商法规范的存在及表现形式，包括国际条约、国际惯例和国内法。

（一）国际条约

国际条约（international treaties）是两国或两个以上国际法主体依据国际法确立其相互权利和义务而缔结的国际书面协议。根据1969年《维也纳条约法公约》的规定：“称‘条约’者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称为何。”

条约有广义和狭义两种含义。广义的条约是指以各种名称出现的国际协议的统称；狭义的条约仅指以条约为名称的国际协议。在实践中，广义的条约通常使用的名称有条约、公约、专约、宪章、规约、盟约、协定、议定书、宣言、换文、联合公报、联合申明等。

按缔约方的数目，可以把条约分为双边条约和多边条约。双边条约指仅有两个缔约方的条约，如1978年我国与日本签订的《中日友好和平条约》。大多数双边条约是在两个缔约国之间缔结的，而有时，一个缔约方可能包括两个及两个以上的国家。多边条约指两个以上的缔约方缔结的条约，如1980年《联合国国际货物买卖合同公约》、1930年《关于统一汇票和本票的日内瓦公约》等。按照条约的性质，条约可以分为契约性条约和造法性条约。前者是指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。如交通运输协定、贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。后者是指专门确立或修改国际法原则、规则和规章制度的条约，这类条约的参加国比较多，如《联合国宪章》、《维也纳外交关系公约》、《联合国海洋法公约》等。造法性条约规定的是国际社会普遍接受的原则和规则，是一般国际法。

条约一经生效，即对缔约国具有拘束力。缔约国应遵守条约，并善意履行，这就是条约必须遵守原则，它是一项古老的国际法原则。国际条约通过各缔约国立法机关核准后，若与该国国内法发生冲突，除声明保留外，一般是首先适用国际条约的规定，这就是国际法上的条约优先适用原则。在我国，《民法通则》第142条第2款规定，“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定”。

（二）国际惯例

国际惯例（international customs）是指在国际商事交往的长期实践中形成的，受到各国普遍承认和遵守的习惯做法、商事原则和规则。(www.xing528.com)

某一规则或实践要构成国际惯例，必须满足以下两个条件。

（1）物质因素，或称客观因素。即应有多国的长期共同实践，表现为相同规则的反复适用或相同实践的反复形成，并由此在国际社会形成“通例”，如某国在交往中处理某类问题时树立了先例，其他国家在处理同类问题时，也以之作为有拘束力的规范并反复适用。

（2）心理因素，或称主观因素。即该惯例应具有“法律确信”，被国际社会普遍接受，并为各国承认具有法律拘束力。为了证明某一惯例是否存在及是否被接受为法律，必须寻找证据。证据可以从以下三个方面的资料中去查找：①国家间的各种外交文书；②国际机构的决议和判决等；③国内立法、司法、行政方面的各种有关文件等。一项原则、规则或制度，只有从国际实践的有关资料中找到已被各国承认为具有法律拘束力的充分证据，才能确立为国际习惯；如查找不到证据，则不能确立为国际习惯。

国际惯例植根于国际交往实践，是在长期反复实践中逐步形成的某一特定领域内的习惯性做法或通例。上述做法或通例是在各国法律所许可的范围内发展起来的。经过有关国际组织的整理编纂，这些习惯性做法或通例以系统有序的成文方式表现出来，进而大大方便了参与国际交往的当事人的适用。国际惯例不是一成不变的。随着科学技术的发展和社会进步，原有的惯例不断地完善，新的惯例则在频繁的国际交往中应运而生。

目前具有代表性的国际商事惯例包括国际法协会1932年制定的《华沙-牛津规则》、国际海事协会1974年制定的《约克·安特卫普规则》、国际商会1978年修订的《托收统一规则》、国际商会1993年第六次修订的《跟单信用证统一惯例》、国际统一私法协会2004年修订的《国际商事合同通则》、国际商会2010年修订的《国际贸易术语解释通则》等。

（三）国内法

国内法（national law）在国际商法中仍占重要地位，也是国际商法的重要渊源。国际商法的国内法渊源是指一国为调整国际商事关系所进行的国内立法。由于国际商事的国际立法非常困难，国际立法（国际条约、国际惯例）的调整范围也非常有限，而且个人或企业在从事超越国境的经贸和商事活动时，也可能选择某国的国内法为准则，因而大量的国际商事关系都要由一国的国内立法来调整，如合同效力、所有权的取得等问题就必须通过准据法规则指向某一国的国内法来确定。国内法的范围涵盖实体法、程序法和冲突法。